Processo: 2011.081156-2 (Acórdão)
Relator: Gilberto Gomes de Oliveira
Origem: Caçador
Orgão Julgador: Segunda Câmara de Direito Civil – TJ/SC
Data: 08/03/2012
Juiz Prolator: Gisele Ribeiro
AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR CONCEDIDA EM SEDE DE AÇÃO DE GUARDA, PARA O PAI. PRETENSÃO DE MODIFICAÇÃO DA DECISÃO. SITUAÇÃO DA GUARDA CONSOLIDADA. PREPONDERÂNCIA DOS INTERESSES DA CRIANÇA. ART. 6º DO ECA. MANUTENÇÃO DO STATUS ATUAL. DECISÃO MANTIDA.
Consolidada a situação de guarda, por força de liminar, não é aconselhável – tirante casos extremos – que a criança seja exposta, novamente, aos percalços naturais da mudança pretendida, ainda mais quando se corre o risco de nova modificação quando do julgamento definitivo da lide. Isto porque o sentido norteador das decisões definidoras de guarda deve se lastrar na preponderância do interesse da criança sobre qualquer outro, tomando-se em consideração o seu desenvolvimento saudável.
RECURSO NÃO PROVIDO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n. 2011.081156-2, da comarca de Caçador (1ª Vara Cível), em que é agravante A. C. V. A. Z., e agravado D. Z. J.:
A Segunda Câmara de Direito Civil decidiu, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento. Custas legais.
Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Exmos. Srs. Des. Trindade dos Santos (Presidente) e Nelson Schaefer Martins.
Florianópolis, 16 de fevereiro de 2012.
Gilberto Gomes de Oliveira
Relator
RELATÓRIO
A. C. V. A. Z. interpôs agravo de instrumento contra decisão que, em ação de guarda/modificação de guarda que lhe move D.Z.J., conferiu a guarda liminar da criança I. Z. a este último.
Diz que aforou ação de divórcio em face de D.Z.J., oportundade em que obteve a guarda da criança (fls. 64/80). Ocorre que a magistrada, de forma serôdia, revogou a decisão (fls. 82/83) sob o fundamento de que havia conferido a guarda anteriormente ao ora agravado, quando ele agitou ação de guarda da filha contra a ora agravante. Para defender seu ponto de vista, diz que a simples anterioridade do aforamento de uma ação não é pressuposto para a concessão ou revogação de decisões, razão pela qual a magistrada deveria, na ação de divórcio, apreciar o pedido de guarda com base em elementos de prova necessários à concessão da medida.
Assevera que o agravado não tem condições de cuidar da filha comum do casal, evidenciando que a agravante detém melhores requisitos para ficar com a guarda da filha até que se ultime a celeuma judicial.
Assevera que possui laços muito fortes com a criança e que a ruptura do convívio vai trazer sérios prejuízos para a criança.
Pugna pela concessão liminar do retorno da criança ao seu convívio.
Decisão de fls. 88/91 indeferindo a liminar pleiteada.
Parecer ministerial (fls. 100/101), pugnando pela manutenção da decisão.
Ascenderam os autos.
Este é o relatório.
VOTO
Trata-se de agravo de instrumento tendente a atacar decisão que, nos autos da ação de guarda/modificação de guarda que o agravado move em face da agravante, acabou por conferir este direito para o genitor da infante.
Vejo que, efetivamente, na ação de guarda o agravado obteve provimento antecipatório em 13.09.2011 (fls. 18/22) e neste mesmo dia a agravante aforou ação de divórcio (fls. 64/74). Nesta ação a magistrada deferiu a guarda para a ora agravante (fls. 79/80) e a fls. 82/83 revogou a decisão porque a guarda já havia sido deferida ao pai da criança.
Pois bem! Segundo diz o Estatuto da Criança e do Adolescente:
Art. 33. A guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.
[…]
2º. Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados.
A prioridade, no que toca à guarda, é a preservação dos interesses da criança sobre todo e qualquer outro.
Neste sentido, a doutrina:
A razão primordial que deve presidir a atribuição da guarda em tais casos é o interesse do menor, que constitui o grande bem a conduzir o juiz, no sentido de verificar a melhor vantagem para o menor, quanto ao seu modo de vida, seu desenvolvimento, seu futuro, sua felicidade e seu equilíbrio. (Guarda de Filhos, 1ª ed., São Paulo: LTr, 1998, p. 56).
E a jurisprudência desta Corte de Justiça:
GUARDA. MENOR. PREPONDERÂNCIA DOS INTERESSES DA CRIANÇA SOBRE QUAISQUER OUTROS. DESPROVIMENTO.
Tratando-se de guarda de filho menor, deve atender-se aos interesses da criança e às condições e comportamento dos pretendentes à guarda.
Não há dúvida que a proteção aos interesses do menor sobrepõe qualquer outro bem ou interesse juridicamente tutelado (ACV n. 34.876, rel. Des. Wilson Guarany).
No caso em estudo, entendo que o conflito que permeia a vida dos pais, como motivo para a mudança da guarda, perde todo o colorido em face da situação moderna vivida pela criança.
Inicie-se dizendo que a magistrada, quando deferiu a guarda provisória da criança para o seu genitor (na ação de guarda/modificação de guarda), analisou percucientemente os elementos necessários para que a infante com ele permanecesse, pelo menos até de que se ultimasse a ação referida. Isto me leva à afirmação inexorável de que o deferimento da guarda para a ora agravante, na ação de divórcio, foi um mero equívoco da magistrada, que, logo que o percebeu, tratou de esclarecer que a situação da criança já estava resolvida por meio da decisão dada na ação de guarda/modificação de guarda.
Não encontro nos autos nada que sinalize prejuízo para a criança com a permanência dela com o pai, do contrário, pelo menos em sede de cognição sumária – justo o caso – ele detém perfeitas condições de prover ao seu sustento físico e emocional. Para tanto, é bastante que se vejam os documentos colacionados aos autos, onde encontro elementos probatórios que trazem à lume um relacionamento cuidadoso e responsável (fls. 37/40).
Não é dizer que a genitora não tenha condições de prover a filha de cuidados. No entanto, a se considerar que a guarda já está com o pai, é pertinente que se verifique a situação moderna vivida pela criança, no sentido de não ser recomendável, agora, nova modificação da guarda, em sede de agravo de instrumento, que não é palco para amplas discussões sobre quem tem melhores condições de ficar com a infante.
A guarda liminar foi dada ao pai na ação de guarda (fls. 18/22) porque há sérios indícios que a criança já estava na guarda de fato dele, tanto que é ele quem a leva para o colégio e frequenta as reuniões de pais. (fl. 37/40).
Isto porque depois do divórcio, a mãe da criança voltou pra casa materna, e, como viajava muito a trabalho (ficava de dois a três dias por semana fora da cidade conforme declarou a fl. 52), a criança acabava por ficar com a avó ou com o pai. Com isto, na prática, era o pai quem dispensava os cuidados necessários à criança, razão pela qual o magistrado entendeu por bem chancelar esta situação de fato.
É fato que a mãe agravante disse que não mais precisa se deslocar a trabalho (fl. 59). No entanto, uma nova modificação de guarda, agora, não mais se apresenta viável em sede de agravo de instrumento, ainda mais considerando que tudo pode voltar a mudar quando do julgamento da ação de guarda.
Dito isto, entendo que o melhor caminho, no momento, é a manutenção dostatus atual, ou seja, que a criança permaneça com seu pai. Digo isto porque não seria saudável desfazer, novamente, uma situação que está consolidada, modificando pela segunda vez a guarda para colocá-la sob os cuidados da mãe, ainda mais considerando a possibilidade de nova mudança, no julgamento definitivo da causa. A insegurança da criança somente aumentaria e os ânimos entre as partes se acirrariam ainda mais, em prejuízo de quem já foi suficientemente prejudicado.
Releva anotar que a agravante não trouxe nenhuma prova de algum fato que desabone a boa conduta de pai do agravado.
Entendo que, então, a guarda deva permanecer com o pai da criança, já que a situação está consolidada, não sendo aconselhável que seja ela exposta, novamente, aos percalços naturais da mudança pretendida.
De outro lado, entendo que devam os pais fomentar um convívio saudável entre si, reservando seus acertamentos para uma esfera que não atinja a pessoa mais frágil nesta relação, tudo a fim de preservar o bom desenvolvimento físico, mental e emocional daquela pessoa cuja guarda disputam.
Este é o voto.
Gabinete Des. Gilberto Gomes de Oliveira
Direito das Famílias 