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AS TESTEMUNHAS DE JEOVÁ E O SANGUE SINTÉTICO.

Por José Carlos Teixeira Giorgis (*)

Algumas vezes os hospitais levam a seus comitês a situação de enfermos adeptos das Testemunhas de Jeová que se negam a autorizar a transfusão de sangue, obstando até sua sobrevivência.

Os fiéis entendem pecaminosa a ingestão do líquido vital, para eles sagrado aos olhos de Deus, eis que contém a alma; e como o médico necessita do prévio consentimento para fazer a intervenção, cria-se um dissídio que desemboca nos tribunais.

A inviolabilidade e liberdade de crença e culto constituem garantias constitucionais: e a concordância com a ação médica é pressuposto para a licitude da atuação dos profissionais, sob pena de sofrer reprimenda civil ou penal em caso de inobservância.

Sucede que sendo dever público, não pode o médico submeter-se à mera alegação de motivação religiosa para eximir-se de sua função; e se funcionário não pode abdicar de obrigação estatutária por razão ideológica, mesmo por que a norma criminal descreve como fato típico o de deixar de prestar assistência à criança, pessoa inválida ou ferida em desamparo ou iminente perigo de vida; também é verdade que o catálogo ético do médico veda sua ação sem prévio esclarecimento e aquiescência do paciente ou seu representante, salvo perigo de vida.

Resolução do Conselho Federal de Medicina recomenda que se respeite a vontade do paciente ou seus responsáveis; mas se houver iminência de dano irreparável o médico o transfundirá independente do assentimento.

Os seguidores do credo alegam que há tratamento alternativo com substitutivos tais como soluções salinas e o dextrano, utilizados como expansores do plasma e disponíveis em hospitais modernos, o que evitaria a transfusão.

Agora, a imprensa vem noticiar que uma australiana fora gravemente ferida em acidente de trânsito; e pertencendo àquele nicho religioso, não podia submeter-se à medida embora isso pudesse comprometer sua existência.

Com o impasse e a copiosa perda de hemáceas da ferida, os médicos resolveram usar sangue sintético elaborado com substância bovina, nominada HBOC201, capaz de fixar oxigênio tal como a hemoglobina faz, o que salvou a vítima.

O produto tem suas vantagens, pois admite inoculação sem considerar o grupo sanguíneo, além de conservar-se até três anos sem refrigeração, fato que torna possível o uso em zonas isoladas ou em campos de batalha.

Sabendo-se a dificuldade de coleta para os bancos hospitalares e as questões bioéticas que surgem em cirurgias, espera-se que os órgãos de fiscalização e controle aprovem a substância revolucionária, dando fim à polêmica posta.

(*) Desembargador Coordenador do Memorial do Judiciário e integrante do Núcleo de Bioética da AJURIS.  

 

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A inseminação depois da morte

Por José Carlos Teixeira Giorgis,desembargador aposentado e coordenador do Memorial do Judiciário.

O roteiro da novela conta que o pai preserva o sêmen do filho, agora falecido, para usá-lo em candidata de sua eleição, gerando herdeiro para seu rendoso centro médico.

O tema se parece com fato acontecido na França e que originou jurisprudência recorrente sobre a inseminação póstuma.

Dois jovens passam a conviver; semanas após a união surgem sintomas de câncer nos testículos do varão; assustado, antes de submeter-se à quimioterapia que o ameaça com a esterilidade, opta em depositar seu esperma numa clínica de conservação, para uso futuro.

Em fase terminal da doença acontece a boda in extremis, e alguns meses após o óbito, a jovem comparece em busca das células guardadas, intentando o projeto; a empresa recusa a restituição por falta de previsão legal, instaurando-se litígio.

No processo se discute a titularidade do material; uma parte alude um contrato de depósito; o setor médico defende que o produto é coisa fora de comércio, e que no território francês não há regra que autorizasse a técnica depois da morte.

Após anos de debate o tribunal condena a clínica a devolver o motivo da discórdia, impondo indenização em caso de delonga; porém a intervenção fracassa, pois os espermatozóides não estavam mais potencializados para a fecundação.

O aproveitamento de material depositado para uso póstumo é assunto controvertido nos diversos ordenamentos jurídicos: é vedado nas legislações alemã, sueca, francesa; as regras espanholas também a proíbem, embora garanta os direitos do nascituro, desde que haja declaração feita em escritura pública ou testamento; as normas inglesas a aceitam, mas sem direitos hereditários, salvo documento expresso; a lei portuguesa também o interdita, seja no casamento ou na união de fato.

Além das questões jurídicas, como definir a quem toca a decisão sobre o esperma ou embrião depositado ou quais as responsabilidades da clínica de fertilização, uma das indagações relevantes é que a criança assim nascida não se beneficia de estrutura biparental de filiação, eis que já condicionada a uma família monoparental: ou seja, o filho já nasce órfão de pai, o que afeta seu desenvolvimento, onde paternidade e maternidade constituem valores sociais eminentes.

Como diz a psiquiatria, o recém-nascido é reduzido ao papel subalterno de continuador simbólico de vida conjugal prematuramente desfeita, pois uma paternidade artificial torna duvidosa uma maternidade que é bem real no plano biológico.

Outra incidência se refere aos direitos sucessórios do descendente assim havido achando alguns que se devam firmar limites temporais para se operar a técnica em vista da tramitação do inventário, que pode estar findo antes do nascimento tardio, lembrando-se que muitas nações afastam qualquer direito hereditário.

O código atual garante a presunção de paternidade dos filhos nascidos por fecundação artificial com células maritais, mesmo que o esposo tenha falecido; presunção que se contém nos trezentos dias posteriores ao óbito; mas como não há dúvida sobre a origem do patrimônio genético, a interpretação favorável conduz ao entendimento de que a paternidade deva ser assegurada também depois do prazo e até dois anos do decesso.

Como óbvio aqui se cuida de esperma marital usado pela viúva; já o manejo pelo pai do sêmen congelado do filho, além das controvérsias jurídicas, envolve graves contornos éticos que somente a ficção pode superar.

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O venire contra factum proprium nas relações de família

Cristiano Chaves de Farias

Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia

Mestre em Família na Sociedade Contemporânea pela

Universidade Católica do Salvador – UCSal

Professor de Direito Civil da Faculdade Baiana de Direito

 e do JusPODIVM – Centro Preparatório para as carreiras jurídicas.

Coordenador do Curso de Pós-graduação em Direito Civil do Curso JusPODIVM

Membro do IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família

 

Nelson Rosenvald 

Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado de Minas Gerais

Mestre e Doutor em Direito Civil pela

Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP

Professor de Direito Civil do Curso Praetorium BH/RJ,

especializado na preparação de candidatos a concursos na área jurídica

Professor da Fundação Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal

Membro do IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família

 Sumário:

1. Asubmissão das relações privadas à legalidade constitucional;2. Afamília constitucionalizada;3. Aconfiança como elemento das relações jurídicas; 4. Amplitude da confiança e a sua incidência no Direito de Família;5. Aconfiança nas relações familiares patrimoniais: a boa-fé objetiva no Direito de Família;6. Aconfiança nas relações familiares existenciais: o afeto como base do Direito de Família; 7. Notas conclusivas. Referências.

“Você abusou, tirou partido de mim abusou, tirou partido de mim abusou, tirou partido de mim abusou…

(Antonio Carlos & Jocafi)

12. O ABUSO DO DIREITO

 

12.1. Noções introdutórias e referências históricas

 

A teoria do abuso do direito somente despontou no final do século XIX, como superação de concepções individualistas, que entendiam o direito subjetivo como poder da vontade e da expressão maior da liberdade individual, e, assim, ilimitado. Concedida a liberdade e a autodeterminação ao ser humano racional, deveria ele, eventualmente, arcar com a responsabilidade pelas condutas ofensivas ao ordenamento jurídico e, portanto, ilícitas. A introdução do abuso do direito permite vislumbrar uma via intermediária entre o permitido e o proibido.

Construída pela doutrina e pela jurisprudência ao longo do século XX, a teoria do abuso de direito deita nítidas raízes no Direito medieval, identificado nos atos emulativos (aemulatio), denominação emprestada àqueles atos praticados pelos proprietários ou vizinhos com o objetivo de prejudicar a terceiros. Através das normas da aemulatio foi relativizado o direito subjetivo de propriedade (até então compreendido em caráter absoluto), buscando-se verdadeira função social.

O leading case, em matéria de abuso do direito, data de 1912. É o caso Clement Bayard, julgado pela Corte de Amiens, no qual foi acolhida, expressamente, a teoria do abuso de direito. Consta que o proprietário de um terreno vizinho a um campo de pouso de dirigíveis construiu, sem qualquer justificativa ou interesse próprio, enormes torres com lanças de ferro, colocando em perigo as aeronaves que ali aterrissavam. Julgando a causa, o Tribunal reputou abusiva a conduta do titular do domínio, vislumbrando exercício anormal do seu direito de propriedade.[1]

A teoria do abuso do direito resulta, portanto, “de uma concepção relativista dos direitos”, como percebe Orlando Gomes, acrescentando tratar-se de um “conceito amortecedor”, cuja “função precípua é aliviar os choques freqüentes entre a lei e a realidade”, tendo como verdadeiro pano de fundo servir como “técnica de reanimação de uma ordem jurídica agonizante, fórmula elástica para reprimir toda ação discrepante de novo sentido que se empresta ao comportamento social”.[2]

Colocando de lado as discussões travadas por diferentes teorias que tentam justificar ou negar o ato abusivo (e identificá-lo ou distingui-lo do ato ilícito), há de se partir da concepção – fruto da evolução doutrinária – do abuso de direito (ou ato emulativo civil, como também é chamado) como “aquele pelo qual o sujeito excede os limites ao exercício do direito, sendo estes fixados por seu fundamento axiológico, ou seja, o abuso surge no interior do próprio direito, sempre que ocorra uma desconformidade com o sentido teleológico, em que se funda o direito subjetivo. O fim – social ou econômico – de um certo direito subjetivo não é estranho à sua estrutura, mas elemento de sua própria natureza”, nas palavras certeiras de Heloísa Carpena.[3]

Após a superação das variadas formulações negativistas e afirmativas, a doutrina moderna procurou justificar o abuso do direito na esfera do próprio direito subjetivo.

Sobressai, no ponto, o trabalho de Josserand. Aduz o jurista que o verdadeiro critério do abuso do direito é retirado do desvio do direito de seu espírito, isto é, de sua finalidade ou função social, segundo um conteúdo valorativo. Todos os direitos subjetivos devem permanecer no plano da função a que correspondem, sob pena de abuso do direito. A concretização do critério se daria pela aferição do motivo legítimo do ato, confrontando a sua motivação individual com a missão do direito exercido.[4]

O grande contributo de sua concepção foi assinalar as bases estruturais do abuso do direito, quais sejam: i) a titularidade de um direito subjetivo; ii) a sua utilização nos limites objetivos que lhe são traçados em lei, com respeito à letra da norma; iii) a confrontação do elemento pessoal (subjetivo) com a função do fim do direito em causa (elemento social ou objetivo). A grande dificuldade reside na detecção de qual elemento jurídico poderia servir como parâmetro de avaliação dos motivos ilegítimos da atuação do titular do direito.

No momento atual, direciona-se a investigação do abuso do direito para o campo interno e estrutural do direito subjetivo, identificando a sua essência no confronto entre o exercício formal do direito e o seu fundamento valorativo. Ou seja, aparentemente o comportamento do sujeito atende ao direito, mas no ato concreto de seu exercício surge violação de ordem material, posto descumprido o sentido axiológico da norma. A finalidade social do direito penetra em sua própria estrutura, a ponto de justificar o seu reconhecimento pelo ordenamento jurídico.

Ainda que nem sempre se esteja de acordo sobre a maneira de agir em dada situação, pois várias soluções se mostram em princípio razoáveis, existe normalmente em uma comunidade, em determinado tempo, um amplo acordo sobre o que se tem como desarrazoado e, assim, inaceitável ou intolerável. Essa aplicação não decorre da não-conformidade a regras, porém de uma apreciação do fim almejado, ao qual a ação injusta ou abusiva é manifestamente oposta.[5]

Avulta, aqui, a precisa lição de Cunha de Sá:

“Não basta, pois, que a estrutura do comportamento material do sujeito seja, formalmente, a estrutura do que é juridicamente possível ou admissível em termos de certo direito subjectivo; há que fazer coincidir a materialidade de tal comportamento ou situação com o fundamento axiológico-jurídico do direito subjectivo em causa, exactamente da mesma maneira por que forma ou estrutura e valor constituem e integram uma única intenção normativa.”[6]

Essa definição remete a um critério objetivo de aferição do abuso do direito. Aqui, aderimos ao posicionamento de Pedro Batista Martins, no sentido de não ser aconselhável investigar a intenção e a vontade do agente para qualificar o ato abusivo, sob pena de retorno à noção psicológica de dolo e culpa que caracterizava a remota teoria dos atos emulativos. Em sentido contrário, o método objetivo é mais adequado, pois faz decorrer a intenção do próprio ato danoso, isto é, de elementos materiais suscetíveis de demonstração imediata.[7]

Assim, é possível inferir, desde logo, que a caracterização do ato abusivo atrela-se, estreitamente, ao estabelecimento de limites para o exercício dos direitos subjetivos, sujeitando aquele que ultrapassá-los a correspondentes sanções civis, por ingressar no plano da antijuridicidade.

O Código de 1916[8] não dedicou atenção ao abuso de direito, restringindo-se a uma tímida menção, no seu art. 160, I, à proibição de atos irregulares.

Em sede consumerista, o Código de Defesa do Consumidor já cuidava do abuso de direito em diversas oportunidades, como nos arts. 6o, IV, 28, 37, 39, 51, 60 e 67. Nessa senda, o art. 51 da Lei Protetiva fulmina de nulidade as cláusulas abusivas, que são aquelas disposições opressivas, desfavoráveis à parte mais fraca (vulnerável) da relação de consumo. Sem dúvida, essa repressão explícita das cláusulas abusivas, cominando nulidade (que pode ser reconhecida de ofício pelo juiz), tende ao controle do poder econômico, evitando uma desarmonia contratual, através da flexibilização da liberdade de contratar. Exemplos diversos de cláusulas abusivas (consistindo no estabelecimento de condições contratuais excedendo a boa-fé e a função social do contrato) são encontrados facilmente em nosso cotidiano: as “taxas de serviço” cobradas por hotéis sem qualquer razão de existir, uma vez que a hospedagem já é o objeto da contratação;[9] as cláusulas de não indenizar (cláusulas de isenção de responsabilidade civil) por furtos ou danos causados a veículos em estacionamentos de shoppings,[10] restaurantes ou supermercados; a cláusula que permite ao curso cobrar as mensalidades, independente da desistência do aluno,[11] dentre outras.

12.2. O abuso de direito na ordem civil-constitucional e a sua íntima relação com a boa-fé objetiva

Historicamente, ausente uma previsão normativa específica em sede civil, se encarregou a jurisprudência da tarefa de emprestar contornos e aplicação ao instituto do abuso do direito,[12] embora, como não poderia ser diferente, sem uniformidade de entendimento.

O Código Civil de 2002, inovando em relação ao texto do seu antecessor, consagrou, expressamente, a teoria do abuso de direito, em seu art. 187, com nítida inspiração no direito português (art. 334 do Código luso):

CC, art.187:

“Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.

O abuso do direito é constatado no instante da violação do elemento axiológico da norma. Instala-se a contrariedade entre o comportamento comissivo ou omissivo do indivíduo e o fundamento valorativo-material do preceito.

Indaga-se, todavia, se é possível mensurar o que pode ou não ser considerado exercício admissível de determinada posição jurídica. Parece-nos que a resposta se situa justamente nos termos do art. 187 do Código Civil. O essencial do abuso do direito será dado pela boa-fé, pelos bons costumes e pela função social e econômica dos direitos.

Sob o ponto de vista do direito obrigacional, o mencionado artigo é a cláusula geral mais rica do Codex. Reúne em um único dispositivo os três princípios éticos que presidem o sistema. Bastaria acrescentar a ordem pública para tê-los todos em vista.[13] Lembre-se que a boa-fé é o parâmetro de correção e honestidade nas relações obrigacionais. No imaginário coletivo, a boa-fé e os bons costumes não seriam conceitos distintos, pois ambos emanam de um anseio ético, convergindo em uma mesma linha moral. Se é verdade que ambos tangenciam a linha da moral e se direcionam à satisfação de anseios gerais, Menezes Cordeiro explica que os bons costumes surgem como algo exterior, exprimindo a moral social, a ponto de expressar regras impeditivas de comportamentos que não recebem consagração expressa por determinada coletividade, a certo tempo. Já a boa-fé é algo interior ao ordenamento jurídico. Com base em comportamentos típicos, ela será sistematizada mediante a criação de esquemas normativos de atuação.[14] Ademais, explica Karl Larenz[15] que a cláusula de bons costumes se aplica indiscriminadamente, enquanto a boa-fé pressupõe um vínculo já existente de confiança entre quem invoca esse princípio e quem deve comportar-se com submissão perante ele. Por isto, nem toda infração à boa-fé significa ofensa aos bons costumes, enquanto qualquer conduta imoral, quando particularizada em relações especiais, atinge gravemente o princípio da boa-fé. A nosso viso, enquanto uma prescreve, a outra proscreve. A boa-fé é afirmativa, pois elabora modelos de comportamento a assumir; já os bons costumes se limitam a suprimir efeitos da atividade negocial nociva. Demais de tudo isso, ao descrever como abusivo o exercício do direito que excede manifestamente a sua função social e econômica, o legislador adverte que, sendo a ordem econômica constitucional submetida aos princípios da justiça e solidariedade (CF, art. 170), será possível uma intervenção no âmbito da liberdade contratual se a forma pela qual o contratante atuar for lesiva ao bem comum. O exercício de um direito de modo contrário ao interesse geral é antijurídico, caracterizando o abuso do direito.

O verdadeiro critério do abuso do direito, por conseguinte, parece se localizar no princípio da boa-fé, pois em todos os atos geralmente apontados como abusivos estará presente uma violação ao dever de agir de acordo com os padrões de lealdade e confiança, independentemente de qualquer propósito de prejudicar.[16] Por isso, conforme a lição de Teresa Negreiros,[17] boa-fé e abuso do direito complementam-se, operando aquela como parâmetro de valoração do comportamento dos contratantes: o exercício de um direito será irregular e, nesta medida, abusivo se consubstanciar quebra de confiança e frustração de legítimas expectativas. Sendo o uso antifuncional do direito aferido objetivamente, com base no conflito entre a sua finalidade própria e a atuação concreta da parte, é forçoso reconhecer que a constatação do abuso passa, obrigatoriamente, pela análise da boa-fé objetiva.

O objetivo da construção jurisprudencial do princípio da boa-fé é justamente dotá-lo de sentido técnico, torná-lo menos fluido, para que não sobeje apenas como referência ética e metajurídica sem qualquer concretização no plano operacional. Essa edificação do princípio por intermédio de uma constante atuação dos tribunais não poderá ser elaborada no que tange aos conceitos de bons costumes e de função social ou econômica dos direitos, em face das razões já apontadas.

Não se pretende, porém, de forma alguma, afirmar que a boa-fé objetiva absorve o abuso do direito. Como sugere Coutinho de Abreu, é preferível distinguir as duas figuras e autonomizar os princípios da boa-fé e do abuso do direito.[18] O que nos parece evidente é que, a par da necessária individualização de cada instituto – que, aliás, é o evidente intuito do Código Civil Brasileiro –, há uma área que é comum a ambos.

Para a caracterização do ato abusivo, tem-se que a pedra de toque, o elemento distintivo, é o “motivo legítimo”, que deve ser extraído “das condições objetivas nas quais o direito foi exercido, cotejando-as com sua finalidade e com a missão social que lhe é atribuída, com o padrão de comportamento dado pela boa-fé e com a consciência jurídica dominante”, na preleção de Heloísa Carpena.[19] Nessa linha de idéias, consoante entendimento que já é patrocinado pela melhor jurisprudência, há de se relacionar o abuso de direito ao princípio da boa-fé objetiva, utilizando-o como parâmetro para definir limites do ato antijurídico. Exemplos importantes extraídos de nossas Cortes podem ser trazidos à liça:

“Conta-corrente. Apropriação do saldo pelo banco credor. Numerário destinado ao pagamento de salários. Abuso de direito. Boa-fé. Age com abuso de direito e viola a boa-fé o banco que, invocando cláusula contratual constante do contrato de financiamento, cobra-se lançando mão do numerário depositado pela correntista em conta destinada ao pagamento dos salários de seus empregados, cujo numerário teria sido obtido junto ao BNDES. A cláusula que permite esse procedimento é mais abusiva do que a cláusula mandato, pois, enquanto esta autoriza apenas a constituição do título, aquela permite a cobrança pelos próprios meios do credor, nos valores e no momento por ele escolhidos” (STJ, Ac.unân. 4a T., REsp. 25.052-3/SP, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr., j. 19.10.00, DJU 18.12.00, p. 203).

“… Constitui-se em verdadeiro abuso de direito a negativação de nome do mutuário nos cadastros restritivos de crédito, enquanto a matéria estiver ‘sub judice’. Decisão impeditiva do abuso que homenageia os princípios constitucionais do contraditório e do devido processo legal” (TJ/RJ, Ac. 4a Câm. Cív., Ag.Inst. 2001.002.16595, rel. Des. Mário dos Santos Paulo, j. 5.3.02).

Com mais minúcias: não se pode deixar de reconhecer uma íntima ligação entre a teoria do abuso de direito e a boa-fé objetiva – princípio vetor dos negócios jurídicos no Brasil (CC, arts. 113 e 422) – porque uma das funções da boa-fé objetiva é, exatamente, limitar o exercício de direitos subjetivos (e de quaisquer manifestações jurídicas) contratualmente estabelecidos em favor das partes, obstando um desequilíbrio negocial. Por isso, o eventual exercício de um direito contemplado em contrato, excedendo os limites éticos do negócio, poderá configurar abuso de direito. É possível invocar como exemplo decisão do Superior Tribunal de Justiça reconhecendo a abusividade de uma cláusula contratual que autorizava o banco a descontar diretamente na conta-corrente do cliente o valor do empréstimo bancário, “uma vez que os vencimentos do servidor têm natureza alimentar, não se podendo permitir ao banco continuar a efetivar os descontos” (STJ, Ac. 3a T., REsp. 550871/RS, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 1.7.04).

Sem dúvida, “com a inclusão da coibição do abuso de direito na categoria dos atos ilícitos, aquele que, ao exercer direito seu, excede os limites aceitáveis, avaliados segundo o fim econômico ou social, a boa-fé e os bons costumes,[20] ocasionando prejuízo a outrem, comete ato ilícito e deve reparar”, como ressaltam Inácio de Carvalho Neto e Érika Harumi Fugie.[21]

Trata-se, pois, de aplicação da teoria da ilicitude, também, aos atos abusivos, isto é, ao exercício irregular, excessivo, de situações jurídicas, independentemente da culpabilidade do seu titular.

12.3. Reconhecimento e efeitos do abuso de direito

Demais de tudo isso, tratando-se de cláusula geral e matéria de ordem pública, o ato abusivo poderá ser suscitado como matéria de defesa (sendo desnecessária a propositura de ação) pela parte interessada, pelo Ministério Público ou mesmo conhecido ex officio, a qualquer tempo ou grau de jurisdição.

Reconhecido o ato abusivo (judicialmente, afinal somente cabe ao magistrado detectar, caso a caso, se houve transgressão ao exercício de um direito), a sanção ao ofensor será aquela que possa de maneira razoável atender às peculiaridades do caso. Como as conseqüências não são rígidas, em alguns casos defluirá o dever de indenizar, em outros, poderá o magistrado determinar a revisão de cláusulas abusivas. Por fim, em outras hipóteses o desfecho suficiente será a decretação da nulidade do ato, em conformidade com o art. 166, VI, do Código Civil, quando se refere à fraude de lei imperativa.

Mais ainda, como bem observa o notável Orlando Gomes, outras sanções são possíveis, asseverando que “não havendo determinação legal de sanções específicas, a escolha da mais eficaz há de ficar ao prudente arbítrio do juiz”,[22] ilustrando com o abuso praticado no exercício do poder familiar, consistente, e. g., na proibição do direito de visitas aos avós, que pode ser sancionado com a sua destituição.

12.4. O abuso de direito e o Código Civil (art. 187)

Destrinchando as latitudes do abuso de direito no ordenamento jurídico brasileiro, é importantíssimo apresentar algumas notas críticas ao pré-falado dispositivo codificado (CC, art. 187), conquanto tenha sido louvável a sua inserção em nosso direito positivo.

No art. 186, há uma cláusula geral de ilicitude por culpa – praticamente reiterando o famoso art. 159 do Código Civil de 1916. Em contrapartida, o art. 187 enfatiza uma cláusula geral de ilicitude, de índole objetiva, ao mencionar que “comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.

Sob o influxo do princípio da eticidade, nosso legislador, com mínimas alterações, reproduziu o art. 334 do Código Civil de Portugal,[23] que por sinal é praticamente cópia do art. 281 do Código Civil grego, de 1940, ao dispor que “o exercício de um direito é proibido se excede manifestamente os limites impostos pela boa-fé ou pelo fim social ou econômico do mesmo direito”.[24]

O mérito do art. 187 do Código de 2002 é realçar que o critério do abuso não reside no plano psicológico da culpabilidade, mas no desvio do direito de sua finalidade ou função social. Acolhe-se a teoria objetiva finalista, que tem em Josserand o seu maior expoente.

O entendimento foi cimentado no Enunciado 37 da Jornada de Direito Civil, confirmando tal interpretação:

Enunciado 37, Jornada de Direito Civil:

“A responsabilidade civil decorrente do abuso de direito independe da culpa, e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico.”

Como bem pondera Ruy Rosado de Aguiar Júnior, desaparece o elemento que até hoje a nossa jurisprudência exige para reconhecer a presença do abuso do direito, que seria a intenção de causar o dano, o “sentimento mau” a animar o agente, pois o Código Civil dispensa o elemento subjetivo e se contenta com a culpa social que reside no comportamento excessivo.[25] Aqui, coloca-se em relevo outro elemento do ato abusivo – a sua causa –, considerado em sentido teleológico: o direito subjetivo é um direito-função e o seu exercício abusivo motiva a ruptura do equilíbrio dos interesses sociais concorrentes.[26]

O legislador qualificou o abuso do direito como ato ilícito e concordemos ou não, é assim que doravante deveremos tratá-lo.[27] Mas de maneira alguma a referida qualificação retira do abuso do direito a sua completa autonomia com relação ao ato ilícito subjetivo, ancorado na culpa.

O art. 186 define como ilícita a violação frontal da norma por qualquer pessoa que infrinja os seus pressupostos lógico-formais. Isto é, de forma apriorística incide uma concreta proibição normativa à prática de uma conduta (comissiva ou omissiva). Mediante uma qualificação exclusiva do legislador, o sistema, automaticamente, reprova os comportamentos hostis à letra da norma.

No abuso do direito a leitura é diversa. Aqui, alguém aparentemente atua no exercício de um direito subjetivo. O agente não desrespeita a estrutura normativa, mas ofende a sua valoração. Conduz-se de forma contrária aos fundamentos materiais da norma, por negligenciar o elemento ético que preside a sua adequação ao ordenamento. Em outras palavras, no abuso do direito não há desafio à legalidade estrita de uma regra, porém à sua própria legitimidade, posto vulnerado o princípio que a fundamenta e lhe concede sustentação sistemática.[28]

Como bem pondera Heloisa Carpena,[29] “em síntese, o ato abusivo está situado no plano da ilicitude, mas com o ato ilícito não se confunde, tratando-se de categoria autônoma de antijuridicidade”. Sem dúvida, o abuso do direito é modalidade independente de ato ilícito, distanciada da clássica compreensão da ilicitude, que, historicamente, esteve atrelada ao elemento subjetivo.

Conceituando-se a ilicitude como relação de contrariedade entre a conduta humana e a norma jurídica, é possível crer que o abuso do direito também seja um ato ilícito, pois nas hipóteses dos arts. 186 e 187 há uma atuação sem direito. Todavia, tal fato não elimina a autonomia dogmática dos dois institutos.

Percebe-se que o abuso do direito revela a contrariedade da conduta ao elemento axiológico da norma, não obstante o comportamento do agente preencha a morfologia do direito subjetivo que se pretende exercer. Aqui haverá uma heteronomia na criação do direito: de um lado, o legislador introduz os valores que não podem ser vulnerados; de outro, o magistrado os preencherá na concretude do caso, examinando a proporção entre o exercício do direito e a sua repercussão teleológica.

A noção de culpa social como lesão à coletividade em uma visão completamente distinta da culpa individual – como conduta imputável moralmente a um agente – já era descrita por Alvino Lima, que entendia o “maior prejuízo social como critério fixador do ato abusivo de um direito”.[30] Proclama-se, assim, a relatividade dos direitos subjetivos. Bem por isso, não se pode esquecer a advertência de Mário Júlio de Almeida Costa, sublinhando que a lei, ao se referir à palavra “direito” (no art. 334 do Código Civil de Portugal, cuja redação é, praticamente, igual à do art. 187 do Código brasileiro), abrange não apenas os verdadeiros direitos subjetivos, como também outras situações que impliquem poderes, liberdades e faculdades, incluindo-se aí os direitos potestativos.[31]  Aliás, no tocante ao abuso do direito potestativo, há norma repressiva expressa (art. 473, parágrafo único) que suspende a eficácia do direito potestativo à resilição unilateral por um dos contratantes, enquanto não for superado um lapso temporal suficiente para a outra parte se compensar quanto aos investimentos efetuados para a execução do contrato. Trata-se de evidente imposição de limites éticos à autonomia privada. J. M. Leoni Lopes de Oliveira acentua que, se o direito subjetivo pudesse conter os limites[32] nos quais o titular pudesse atuar legalmente, o abuso do direito seria uma impossibilidade lógica. As necessidades da vida, porém, têm de superar os obstáculos da lógica jurídica. Por isso, na atualidade, os tribunais têm de forçosamente criar o novo direito, formulando-o em harmonia com as necessidades do instante.[33]

É infeliz a referência à palavra “direito” contida na redação do art. 187 da Codificação, por induzir à idéia de uma restrição à aplicação da teoria do ato abusivo, o que impediria a sua incidência em outras situações jurídicas. Com efeito, ao contrário do que insinua o tipo legal, também as liberdades, as faculdades e os direitos potestativos ou poderes jurídicos admitem a incidência da aplicação da teoria do ato abusivo, uma vez que podem estabelecer vantagens para o seu titular. Corroborando dessa tese, o ilustre Promotor de Justiça no Paraná Inacio de Carvalho Neto assevera “não haver direitos insindicáveis em matéria de abuso, aplicando-se a teoria a quaisquer espécies de direitos”, inclusive aos potestativos.[34]

Merece censura o uso da expressão “exercê-lo” na redação do art. 187, por induzir à falsa conclusão de que a conduta omissiva não poderia caracterizar abuso, o que não corresponde, efetivamente, à realidade. Em verdade, o ato abusivo pode decorrer de condutas comissivas e omissivas, sempre que o titular excede, manifestamente, os limites impostos pela boa-fé objetiva, pela função social e econômica e pelos bons costumes.

Outra observação que comporta reflexão se localiza na inserção do advérbio “manifestamente”, como forma de definir a partir de que limites o ato abusivo será passível de sancionamento pelo sistema. Há certa perplexidade em afirmar que um ato pode ser “muito ou pouco” abusivo. Sejamos peremptórios: ou há a violação aos valores da função, boa-fé e bons costumes, ou não há abuso do direito. Não é possível tolerar uma pequena violação a valores, pois toda lesão a princípios, per se, já é relevante. Assim, aderimos ao posicionamento de Heloísa Carpena,[35] no sentido de que “basta a inobservância dos limites axiológicos para caracterizá-lo, sem contemplação de sua extensão ou evidência”.

O abuso do direito só ocupa posição de relevo em ordenamentos jurídicos que reconheçam a prevalência axiológica dos princípios constitucionais e superem a visão míope dos direitos como construções fracionadas e atomizadas. Apenas sistemas abertos terão a capacidade de captar os valores imantados em princípios e enviá-los diretamente às normas privadas, garantindo a supremacia da Lei Maior e a necessária unidade e coerência com os demais sistemas.

A cláusula geral do art. 187 propicia a exata abertura ao influxo dos valores do art. 3o, I, da Constituição Federal, efetuando uma saudável ponderação entre o exercício da autonomia privada do indivíduo e os valores solidaristas que fundamentam o ordenamento. O constante revigoramento da teoria do abuso do direito será conseqüência da diuturna harmonização dos referidos princípios, sempre com vista ao valor supremo da preservação da dignidade da pessoa humana. Não podemos mais repetir impunemente o brocardo “tudo que não é proibido é permitido”. Atualmente, nem tudo que não é proibido é permitido, pois no perímetro que separa a afirmação da negação reside o abusivo.

Enfatiza, então, Everardo da Cunha Luna que no abuso do direito a ilicitude é objetiva, consistindo na violação da norma pela conduta humana, inferida por um juízo de valor. Não se indaga se a conduta é subjetivamente censurável, se houve culpa ou dolo para que se considere uma ação contrária ao direito. A ilicitude consiste na infração da norma de ação; a culpabilidade, no infringir da norma de motivação.[36]

Ora, sendo a ilicitude objetiva, apenas avulta a valoração do comportamento em face do preceito jurídico, e não a censura ao agente que o perpetrou. Todavia, só se poderá cogitar do abuso de direito quando é suprimido o motivo legítimo do ato. Há um descompasso entre o objetivo perseguido pelo agente e aquele para o qual o ordenamento direcionou o exercício do direito. A violação ao espírito do ordenamento é posta em seus fundamentos axiológicos – boa-fé, bons costumes e finalidade econômica ou social do direito subjetivo.

Destarte, é possível cogitar de uma ilicitude formal e de uma ilicitude material com autonomia científica, mas com identidade substancial de conseqüências jurídicas, gerando convergência de efeitos sancionatórios nos planos preventivo e repressivo.[37] Vale dizer, a identidade de efeitos aproxima as duas modalidades de atos ilícitos, sem que isso prejudique a especial área de atuação de cada um, em caráter de complementaridade.

Enfim, os pequenos equívocos do art. 187 do Código Civil não impedem uma interpretação construtiva do instituto do abuso de direito, notadamente a partir “da constitucionalização do Direito Civil, tendência marcante do nosso tempo e característica do Estado Social, possibilitando a permanente oxigenação do sistema ao permitir a adequação das normas à realidade social, em constante mutação”,[38] permitindo que o sistema jurídico, efetivamente, atenda concretamente aos valores constitucionais.

12.5. Modalidades específicas de atos abusivos

12.5.1. Generalidades

É importante tecer considerações acerca de alguns tipos específicos de atos abusivos, que, embora reunidos ao derredor da cláusula geral de boa-fé objetiva (CC, arts. 113 e 422), possuem características próprias, particulares.

Sobreleva, assim, que se atente para algumas peculiaridades no reconhecimento do abuso de direito, a partir de figuras específicas.

Veja-se.

12.5.2. A proibição de comportamento contraditório (venire contra factum proprium)

Não é despiciendo lembrar, de saída, Franz Wieacker, observando que a expressão venire contra factum proprium (isto é, proibição de comportamento contraditório) evidencia de forma tão imediata a essência da obrigação de um comportamento conforme a boa-fé objetiva (ou seja, o senso ético esperado de todos) que a partir dela é possível aferir a totalidade do princípio.[39]

Pois bem, a proibição de comportamento contraditório (nemo potest venire contra factum proprium) é modalidade de abuso de direito que surge da violação ao princípio da confiança – decorrente da função integrativa da boa-fé objetiva (CC, art. 422).

Conquanto nunca tenha sido contemplado expressamente no ordenamento jurídico, o princípio da vedação do comportamento proibitório mantém um “contínuo flerte” com os juristas contemporâneos, como percebe Anderson Schreiber, em excelente e pioneira obra sobre o tema.[40] Desse modo, apesar do silêncio da lei, promovida uma interpretação liberta das amarras positivistas, percebe-se que o venire contra factum proprium é consectário natural da repressão ao abuso de direito, sendo perfeitamente aplicável no direito brasileiro.

A vedação de comportamento contraditório obsta que alguém possa contradizer o seu próprio comportamento, após ter produzido, em outra pessoa, uma determinada expectativa. É, pois, a proibição da inesperada mudança de comportamento (vedação da incoerência), contradizendo uma conduta anterior adotada pela mesma pessoa, frustrando as expectativas de terceiros. Enfim, é a consagração de que ninguém pode se opor a fato a que ele próprio deu causa.

Com esse espírito, Aldemiro Rezende Dantas Júnior conceitua o venire contra factum proprium como “uma seqüência de dois comportamentos que se mostram contraditórios entre si e que são independentes um do outro, cada um deles podendo ser omissivo ou comissivo e sendo capaz de repercutir na esfera jurídica alheia, de modo tal que o primeiro se mostra suficiente para fazer surgir em pessoa mediana a confiança de que uma determinada situação jurídica será concluída ou mantida”.[41]

Dessa noção conceitual, é possível retirar os elementos essenciais para a proibição de comportamento contraditório: i) uma conduta inicial; ii) a legítima confiança despertada por conta dessa conduta inicial; iii) um comportamento contraditório em relação à conduta inicial; iv) um prejuízo, concreto ou potencial, decorrente da contradição.

De acordo com Judith Martins-Costa,[42] o venire se insere na “teoria dos atos próprios”, segundo a qual se entende que a ninguém é lícito fazer valer um direito em contradição com a sua anterior conduta interpretada objetivamente.

Fundamenta-se a vedação de comportamento contraditório, incoerente, na tutela jurídica da confiança, impedindo que seja possível violar as legítimas expectativas despertadas em outrem. Aconfiança, por seu turno, decorre da cláusula geral de boa-fé objetiva (bem definida pela doutrina germânica como Treu und Glauben, isto é, dever geral de lealdade e confiança recíproca entre as partes).

Assim, com esteio na lição de Anderson Schreiber, “a tutela da confiança atribui ao venire um conteúdo substancial, no sentido de que deixa de se tratar de uma proibição à incoerência por si só, para se tornar um princípio de proibição à ruptura da confiança, por meio da incoerência.” E acrescenta, com pertinência, que “a incompatibilidade ou contradição de comportamentos em si deixa de ser vista como o objeto da repressão para passar a ser tão-somente o instrumento pelo qual se atenta contra aquilo que verdadeiramente protege: a legítima confiança depositada por outrem, em consonância com a boa-fé, na manutenção do comportamento inicial”.[43]-[44] Essa fundamentalidade da lealdade de comportamento no tráfico jurídico também é anotada por Carlyle Popp, que, após relacionar a máxima do venire à figura do estoppel no Direito inglês,[45] acaba por admitir que nas negociações preliminares poderá haver verificação simultânea do venire com a responsabilidade pré-contratual, quando uma das partes abusa da confiança da outra – após acenar com o desejo da continuidade das negociações – e, imotivadamente, provoque o encerramento das conversações, em comportamento tido como contraditório.[46]

De mais a mais, é preciso observar que a solidariedade social, contemplada no art. 3o da Carta Constitucional, apresenta-se, por igual, como fundamento da proibição de comportamento contraditório por impor o respeito e consideração aos interesses de terceiros, impedindo comportamentos egoísticos.

Encontram-se, em nossa jurisprudência, interessantes precedentes, fazendo referência ao venire. O Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, já teve oportunidade de reconhecer:

“Promessa de compra e venda. Consentimento da mulher. Atos posteriores. ‘Venire contra factum proprium’. Boa-fé. (…)

A mulher que deixa de assinar o contrato de promessa de compra e venda juntamente com o marido, mas depois disso, em juízo, expressamente admite a existência e validade do contrato, fundamento para a denunciação de outra lide, e nada impugna contra a execução do contrato durante mais de 17 anos, tempo em que os promissários compradores exerceram pacificamente a posse sobre o imóvel, não pode depois se opor ao pedido de fornecimento de escritura definitiva. Doutrina dos atos próprios” (STJ, Ac. 4aT., REsp.95539/SP, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j.3.9.96).[47]

Em outra passagem, a nossa Corte Superior julgou recurso de um Poder Público municipal que, após celebrar diversas promessas de compra e venda de lotes componentes de uma gleba de sua propriedade, pretendia anular todos os negócios ajustados, alegando que o parcelamento (que ele mesmo promoveu) não estava regularizado, faltando o imprescindível registro. Deliberou, então, o Superior Tribunal de Justiça: “tendo o município celebrado contrato de promessa de compra e venda de lote localizado em imóvel de sua propriedade, descabe o pedido de anulação dos atos, se possível a regularização do loteamento que ele mesmo está promovendo… A teoria dos atos próprios impede que a administração pública retorne sobre os próprios passos, prejudicando os terceiros que confiaram na regularidade de seu procedimento.” (STJ, Ac. 4a T., REsp. 141.879/SP, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 17.10.98).[48]

Em se tratando de manifestação tipicamente abusiva (e, por conseguinte, ilícita), o venire pode implicar em diferentes efeitos jurídicos, como acontece com todo e qualquer ato ilícito. É possível efeitos caducificantes, indenizantes, invalidantes…[49]

Vale ressaltar que o venire contra factum proprium pode derivar de um comportamento comissivo ou omissivo do contratante. Ou seja, pode ocorrer tanto quando uma das partes cria a confiança de que determinada conduta será adotada, e não o é, quanto na hipótese em que a confiança se materializa no sentido de que aquele comportamento não será adotado, mas termina sendo.[50]

Por derradeiro, cumpre apontar uma elementar e relevante diferenciação entre o venire contra factum proprium  e a proibição de alegação da própria torpeza (nemo auditur propriam turpitudinem allegans). Não há dificuldade, decerto. É que, conquanto ambas as figuras derivem de uma incoerência de condutas, a proibição de comportamento contraditório está assentada na boa-fé objetiva, enquanto a proibição de alegação da própria torpeza deriva da boa-fé subjetiva. Explica Wagner Mota Alves de Souza que “na proibição da alegação da própria torpeza o elemento intencional é fundamental para sua incidência. A própria torpeza só existe onde há má-fé, intenção de prejudicar. Ausente o móvel subjetivo, não poderá ser aplicada a referida regra. A teoria dos atos próprios (…) não considera, em princípio, o elemento subjetivo; é suficiente a contradição objetiva entre os comportamentos diferidos no tempo… Assim, a má-fé não precisa ser provada para que se opere sua incidência, basta a violação à boa-fé e à confiança”.[51]

3. A confiança como elemento das relações jurídicas

Em meio aos inúmeros problemas decorrentes, naturalmente, de uma sociedade hipercomplexa – aberta, plural, multifacetada e globalizada – acentua-se a importância da confiança como elemento imprescindível da vida social e, por conseguinte, da ordem jurídica.

Ou seja, a atividade jurídica protege a confiança depositada na conduta esperada entre os indivíduos, no âmbito negocial ou não. Nesse quadrante, “confiar é acreditar (credere), é manter, com fé (fides) e fidelidade, a conduta, as escolhas e o meio; confiança é aparência, informação, transparência, diligência e ética no exteriorizar vontades”, nas palavras certeiras de Cláudia Lima Marques.[52]

Trata-se, em verdade, da efetivação da solidariedade social abraçada constitucionalmente, que se cristaliza através da tutela jurídica da confiança, impondo um dever jurídico de não serem adotados comportamentos contrários aos interesses e expectativas despertadas em outrem.

É que diminuiu o valor dedicado à intenção (contemporânea do voluntarismo e individualismo que marcaram os códigos oitocentistas, inclusive influenciando o nosso Código Civil de 1916), ampliando-se o relevo do resultado – o que garante maior justiça social e proteção da pessoa humana.[53]

Na fina percepção de Anderson Schreiber, a valorização da confiança abre fendas consideráveis nas bases voluntarista e individualista do direito privado, pois “inserida no amplo movimento de solidarização do direito, vem justamente valorizar a dimensão social do exercício dos direitos, ou seja, o reflexo das condutas individuais sobre terceiros. Em outras palavras, o reconhecimento da necessidade de tutela da confiança desloca a atenção do direito, que deixa de se centrar exclusivamente sobre a fonte das condutas para observar também os efeitos fáticos da sua adoção.”[54]

Assim sendo, as relações civis – e a ciência jurídica como um todo – encontram o seu fundamento de validade contemporâneo no proteger das expectativas justas e legítimas recíprocas existentes entre as pessoas. [55]

Protege-se a confiança, em linhas bem claras, porque é a própria condição para as condutas humanas em sociedade!

Sem tal proteção há um inescondível enfraquecimento das relações jurídicas em razão da possibilidade de um dos sujeitos surpreender o outro, repristinando épocas pouco saudosas, em que se admitia a lei do mais forte ou do mais esperto.

É a lídima expectativa ética de que, em toda e qualquer relação jurídica (contratual ou não!), as partes envolvidas não fraudem as expectativas decorrentes de seu próprio comportamento (explícito ou implícito, comissivo ou omissivo). Enfim, é o reconhecimento de que a natureza gregária do homem e a multiplicidade de comportamentos adotados em diferentes relacionamentos produzem esperanças recíprocas (confiança no alcançar determinados resultados) e que o cumprimento dessa confiança gerada é fator imperioso para o bom funcionamento da sociedade, sendo, ainda, relevante para o desenvolvimento econômico e social.

Especificamente nas relações entre particulares (tomadas em meio à natural complexidade do mundo contemporâneo), a tutela jurídica da confiança avulta, então, como única forma de proteção qualificada no comportamento humano. Exatamente por isso, a confiança é alçada à altitude de paradigma (referencial) das relações privadas, sejam contratuais, sejam existenciais, estabelecendo deveres jurídicos (que não precisam estar expressos nos contratos ou nas normas positivas) que vinculam os sujeitos, vedando-lhes o comportamento contrário às expectativas que produziu no(s) outro(s).

4. A amplitude da confiança e a sua incidência no Direito de Família

Acolhida, em nosso sistema, a vedação ao comportamento de forma contraditória à expectativa gerada no outro como tônica das relações jurídicas em geral, inclusive incidindo sobre o direito privado, nota Luiz Edson Fachin que essa “revalorização da confiança como valor preferencialmente tutelável no trânsito jurídico corresponde a uma alavanca para repensar o Direito Civil brasileiro contemporâneo e suas categorias jurídicas fundamentais”[56], deixando antever uma necessidade de (re)compreender os diversos institutos jurídicos civilistas (inclusive no âmbito familiarista) à luz da tutela da confiança.

Chega mesmo Cláudia Lima Marques a asseverar que “a confiança é um elemento central da vida em sociedade e, em sentido amplo, é a base da atuação-ação organizada (geordneten Handelns) do indivíduo”.[57]-[58]

Pois bem, o amplo espectro de compreensão da confiança como mola propulsora das relações privadas impõem, assim, a sua incidência também nas relações de Direito de Família, sejam de índole patrimonial (como, e.g., na compreensão dos bens a se comunicar de acordo com os regimes de bens), sejam de caráter pessoal (valendo o exemplo da união estável putativa).[59]

Desse modo, aplicada imperativamente no âmbito do Direito de Família, a confiança determina novos contornos para os institutos familiaristas, impondo-lhes um conteúdo voltado à proteção efetiva dos valores constitucionais, na medida em que confere maior realce à dignidade da pessoa humana e à solidariedade exigidas entre as pessoas.

Não se olvide que o nível de confiança existente nas relações familiares é, particularmente, relevante para o desenvolvimento da personalidade e a realização pessoal daqueles que a compõem.

Assim, nas relações de família exige-se dos sujeitos um comportamento ético, coerente, não criando indevidas expectativas e esperanças no(s) outro(s). É um verdadeiro dever jurídico de não se comportar contrariamente às expectativas produzidas, obrigação que alcança não apenas as relações patrimoniais de família, mas também aqueloutras de conteúdo pessoal, existencial.[60]

É bem verdade que a confiança assumirá diferentes feições em cada uma dessas situações jurídicas. Nessa ordem de raciocínio, quando se tratar de um efeito patrimonial (apreciável economicamente) apresenta-se como a boa-fé objetiva, com as suas múltiplas funções. A outro giro, tratando-se de efeitos existenciais (ligados à essência da pessoa humana), a confiança se materializará na forma do afeto.

Enfim, ao vislumbrar o Direito de Família, encontram-se duas diferentes faixas: as relações existenciais e as patrimoniais, ambas submetidas ao elemento confiança como traço característico fundamental, dando efetividade aos valores constitucionais, especialmente à dignidade da pessoa humana. Naquelas, a confiança é concretizada pelo afeto, enquanto nestas, consubstancia-se através das especificações da boa-fé objetiva.

5. A confiança nas relações familiares patrimoniais:

a boa-fé objetiva no Direito de Família

Cogitando de um sistema aberto, o Direito de Família e a Constituição Federal precisam manter intenso vínculo comunicativo, com repercussão material dos princípios desta sobre aquele. Nesse espaço, a boa-fé objetiva é sentida como a concretização da confiança (e, em última análise, da própria dignidade humana) no campo das relações patrimoniais.

É certo e incontroverso que o ser humano possui distintas necessidades vitais: isolar-se e relacionar-se. Quando busca o isolamento e a proteção contra injustificadas intromissões em sua intimidade e privacidade, a dignidade penetrará no Direito Civil pela via da tutela dos direitos da personalidade. No entanto, na maior parte de sua vida, a pessoa encontra-se em situação de (co)relação. Aqui se vislumbra a premente confiança depositada reciprocamente entre os sujeitos de uma relação jurídica e que atua como as relações patrimoniais nos moldes constitucionais. É a boa-fé objetiva.[61]

A boa-fé significa, assim, a mais próxima tradução da confiança, que é, como visto alhures, o esteio de todas as formas de convivência em sociedade.

A boa-fé é multifuncional. Dessa maneira, desempenha diferentes funções, a depender do caso concreto. Pode assumir papel de paradigma interpretativo[62], na teoria dos negócios jurídicos (art. 113, CC) ou desempenhar atribuição integrativa[63], estabelecendo deveres anexos, implícitos, que passam a ser exigidos das partes naturalmente, independentemente de previsão negocial. Por derradeiro, pode apresentar-se com função limitadora[64], exercendo um verdadeiro controle negocial, impedindo o abuso do direito subjetivo.

Nessa linha de idéias, é fácil notar que, a partir da boa-fé objetiva, as relações patrimoniais, afastando-se da teoria da vontade (em que predominava a vontade interna das partes sobre a declaração) e da teoria da declaração (pela qual prevalecia o texto do contrato, ignorando-se o aspecto psíquico das partes), passam a estar submetidas ao império da teoria da confiança, pela qual materializam-se valores constitucionais e prestigia-se a proteção fundamental da pessoa humana, a partir da solidariedade social e da isonomia. É o ser superando o ter!

É natural, portanto, que as relações patrimoniais de família, cujas estruturas traduzem direito de crédito e direitos reais[65], tenham de se subsumir à teoria da confiança, materializada pela boa-fé objetiva, através, e.g., da vedação ao enriquecimento sem causa.

Alguns exemplos podem ser trazidos à baila. Veja-se.

a) Separação de fato e a impossibilidade de comunhão dos

bens adquiridos após a cessação da convivência

A nefasta redação dos arts. 1.575, 1.576 e 1.642, V, do Código Civil estabelecem regra pela qual a comunhão de bens (nos regimes que admitem-na) somente cessa com a separação judicial ou o divórcio, coincidindo com o término da sociedade conjugal.

Tal entendimento, todavia, não pode ser admitido, eis que atenta diretamente contra a boa-fé objetiva, propiciando, sem dúvida, o enriquecimento sem causa de um dos consortes (daquele que não participou da aquisição, mas será beneficiado por ela), coibido duramente pelo art. 884 do próprio Estatuto Civilista.[66]

É que, a toda evidência, o fundamento da comunhão de bens é a colaboração recíproca, a convivência, entre o casal. Trata-se de típico efeito da vida em comum. Porisso, cessada a convivência, não mais é possível a comunhão de bens adquiridos posteriormente a essa data, pois ausente justa causa para a aquisição conjunta.[67]

Ora, finda a convivência matrimonial, independentemente do desfazimento judicial da sociedade, é natural que o cônjuge se sinta liberto da comunhão patrimonial, sabendo que a aquisição de bens é fruto de esforço individual. Comunicar tais bens importaria, pois, em enriquecer indevidamente o outro esposo, pela ausência de motivação. Esse é o único entendimento que abraça o princípio (constitucional) da confiança, efetivando a boa-fé objetiva, norte das relações patrimoniais.[68]

Nessa esteira, Rolf Madaleno, com o seu habitual pionerismo, já propunha: “se a convivência é a inegável mola-mestra que motiva e justifica o regime de bens de comunicação patrimonial, já não é sem tempo em que, mais uma vez, deve o direito escrito correr atrás do direito largamente aplicado, em que a demonstrada separação de fato, ininterrupta e inquestionável, gera, dentre outros, o efeito de interromper o regime de bens”.[69]

Essa orientação já vem merecendo agasalho jurisprudencial, como se pode notar:

“A cônjuge-virago separada de fato do marido há muitos anos não faz jus aos bens por ele adquiridos posteriormente a tal afastamento, ainda que não desfeitos, oficialmente, os laços mediante separação judicial. Precedentes do STJ.” (STJ, Ac.4ªT., REsp.32.218/SP, rel. Min. Aldir Passarinho Jr., DJU 3.9.2001, p.224, in Revista dos Tribunais 796:200)

 

“Divórcio. Partilha. Separação de fato. Aquisição de acervo. Comunicação. Descabimento. A separação de fato, por erodir a arquitetura conjugal, acarreta o fim de deveres do casamento e, assim, do regime patrimonial. Assim, não se comunicam os bens havidos depois daquele desate matrimonial. Agravo desprovido.” (TJRS, Ac.7aCâm.Cív., AgInstr.70006067623, rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis, j.25.6.03)[70]

Vale a ressalva, inclusive, de que o art. 1.683 da Lei Civil, que cuida do regime de participação final nos aqüestos, acata exatamente essa orientação, determinando a cessação da comunhão no momento em que findou a convivência. Ora, é exatamente essa a regra que tem de prevalecer (da leitura à luz dos valores constitucionais da confiança, além dos arts. 113, 422 e 884 do CC), interpretando-se racionalmente os arts. 1.575 e 1.576 (que estabelecem o fim da comunhão somente com ato judicial de separação ou divórcio), bem assim como o esdrúxulo art. 1.642, V, do mesmo Codex, que afirma a necessidade de cinco longos anos de separação de fato para cessar a comunhão (colidindo frontalmente com os arts. 1.723 e 1.725 que reconhecem a união estável independentemente de prazo, inclusive produzindo efeitos patrimoniais análogos à comunhão parcial, o que gera a comunhão dos bens adquiridos no período da convivência).[71]

Por evidente, somente não se comunicarão os bens adquiridos individualmente pelos consortes (que, a julgar pelas regras codificadas, não estão com tanta sorte assim…) após a incontroversa ruptura da vida conjugal, com riqueza proveniente de causa posterior. Isto porque se submetem a regular comunhão de bens aqueles que vierem a ser sub-rogados em lugar do patrimônio já existente ao tempo da cessação da conjugalidade.

b) Admissibilidade dos alimentos transitórios

Seguindo a regra geral do sistema brasileiro, os alimentos devem permanecer enquanto perdurar a situação fática (materializadora do binômio necessidade X capacidade) que ensejou a sua fixação.  É o caráter de definitividade que marca, particularmente, esse dever jurídico, através da cláusula rebus sic stantibus.

A compreensão do caráter definitivo dos alimentos (ou seja, a prestação deve perdurar enquanto existir a situação fática que os ensejou) poderá, entretanto, conduzir ao enriquecimento sem causa da parte beneficiária. É que em casos específicos, os alimentos podem ser fixados para ex-cônjuges, ainda jovens, cujo casamento se desfez e que, em primeiro momento, não tem condições de, sozinho, se manter. Também podem ser fixados para descendentes já maiores (valendo a lembrança que a maioridade, por si só, não é causa exoneratória do pensionamento[72]) que, ainda, precisam da ajuda paterna para, por exemplo, completar a formação profissional (curso de graduação ou algum curso essencial ao exercício da profissão). É o caso do filho que estuda medicina, embora já maior e capaz, mas que ainda não tem condições de se manter, precisando da ajuda do genitor para completar a sua faculdade, cursando a residência.

O problema surge quando se considera a perfeita possibilidade de fixação dos alimentos em favor de tais pessoas, submetidos à cláusula rebus sic stantibus. Ora, bastaria ao beneficiário jamais alterar a situação (isto é, bastaria ao ex-cônjuge jamais trabalhar ou ao filho maior estudante jamais concluir os seus estudos) que a obrigação se manteria indefinidamente, praticamente ad aeternum.

Não é preciso muito esforço para enxergar que, em casos assim, nos quais o alimentário mantém indefinidamente, por conduta própria, a situação fática que ensejou a fixação dos alimentos, justifica-se, em caráter excpecional, a fixação de alimentos por tempo determinado. São os chamados alimentos transitórios, que possuem cunho resolúvel, vigendo pelo prazo fixado na decisão judicial (sob termo ou condição), findo o qual cessa, automaticamente, o dever alimentício.

A admissibilidade dos alimentos transitórios impede a violação da confiança exigida entre as partes da relação obrigacional, obstando que o alimentando se mantenha indefinidamente precisando dos alimentos. Trata-se, indubitavelmente, de concretização da boa-fé objetiva exigida entre as partes.

c) Mitigação (excepcional) da irrepetibilidade dos alimentos

Funda-se a obrigação alimentar no binômio necessidade de quem recebe e capacidade de quem presta, como consagrado pelo art. 1.694 da Lei Civil.

Assim sendo, somente poderá ser reconhecido o dever jurídico de prestar alimentos se presentes os dois requisitos estabelecidos em lei como justificadores da obrigação. Equivale a dizer, não pode surgir a obrigação alimentícia quando o beneficiário dela não precisa, tendo condições de manter-se sozinho (ou, eventualmente, com a ajuda de um parente mais próximo).

Entrementes, não se pode olvidar que em face da possibilidade de fixação liminar dos alimentos, através dos alimentos provisórios (art. 4o da Lei de Alimentos, de natureza antecipatória) ou dos alimentos provisionais (art. 852 do CPC, topologicamente enquadrado como medida cautelar), é possível que alguém receba os alimentos e, posteriormente, na sentença (ou no acórdão) seja reconhecida a ausência da necessidade do beneficiário. Nessa linha de raciocínio, considerada a natureza irrepetível (irrestituível) dos alimentos, poder-se-ia inferir que o alimentando, apesar de tê-los recebido sem necessidade, não teria o dever de restituir – o que, a toda evidência, implicaria em enriquecimento sem causa.[73]

Pois bem, de modo a evitar o enriquecimento sem causa – o que implicará em violação da boa-fé objetiva – do credor alimentício que recebeu valores dos quais não necessitava para sobreviver (por ter como se manter sozinho ou através de parente mais próximo ou mesmo pela possibilidade de se manter com menos do que afirmou precisar), sobreleva reconhecer a mitigação da irrepetibilidade dos alimentos em casos tais.[74]

Corroborando dessas idéias, Madaleno preleciona que os alimentos são restituíveis quando houver uma causa exoneratória (a constituição de nova entidade familiar, a possibilidade de se manter com economia própria…) por soar “sobremaneira injusto não restituir alimentos claramente indevidos nesse estágio de independência do credor, em notória infração ao princípio do não enriquecimento sem causa”.[75]

Já se encontra precedenteem nossos Sodalícios:

“Se os alimentos fixados ou alterados retroagem à data da citação da respectiva ação, consoante o Parágrafo 2o da Lei 5478, também em caso de exoneração retroagem àquele momento. Entendimento contrário seria uma afronta ao princípio do enriquecimento sem causa, sobretudo considerando-se a irrepetibilidade e irrestutibilidade do ‘quantum’ alimentar.” (TJRS, Ac.7aCâm.Cív., AgInstr.597.028.406, rel. Des. Eliseu Gomes Torres)

À luz dos argumentos expostos, infere-se, tranqüilamente, uma relativização da irrepetibilidade dos alimentos, evitando o enriquecimento sem causa quando a obrigação for cumprida em favor de quem já não mais possuía a necessidade de perceber os alimentos.[76] Por evidente, tal mitigação somente ocorre em casos nos quais o alimentando tinha ciência da cessação da causa e, ainda assim, continua a receber os alimentos, caracterizando a falta de justa causa e, por conseguinte, o atentado contra o princípio da confiança.

6. A confiança nas relações familiares existenciais:

o afeto como base do Direito de Família

O Direito de Família, pela própria essência de sua norma, caracteriza relações jurídicas de cunho, essencialmente, existencial, cuidando do âmago da pessoa humana.

Compreendida como entidade tendente a promover o desenvolvimento da personalidade de seus membros, traz a família consigo uma nova feição, agora fundada no afeto e na solidariedade. E esse novo balizamento evidencia um espaço privilegiado para a imperiosa confiança exigida entre os seus componentes.

Com esse espírito, João Batista Villela sintetiza essa nova ordem que se descortina no Direito de Família: “as relações de família, formais ou informais, indígenas ou exóticas, ontem como hoje, por muito complexas que se apresentem, nutrem-se, todas elas, de substâncias triviais e ilimitadamente disponíveis a quem delas queira tomar: afeto, perdão, solidariedade, paciência, devotamento, transigência, enfim, tudo aquilo que, de um modo ou de outro, possa ser reconduzido à arte e à virtude do viver em comum.” E arremata: “a teoria e a prática das instituições de família dependem, em última análise, de nossa competência em dar e receber amor[77], externando a confiança essencial esperada naturalmente nas famílias.

Assim, o afeto caracteriza a entidade familiar como uma verdadeira rede de solidariedade[78], constituída para o desenvolvimento da pessoa, não se permitindo que uma delas possa violar a natural confiança depositada por outra, consistente em ver assegurada a dignidade humana, assegurada constitucionalmente.

Dessa forma, afirma-se a importância do afeto para a compreensão da própria pessoa humana, integrando o seu “eu”, sendo fundamental compreender a possibilidade de que dele (do afeto) decorram efeitos jurídicos, dos mais diversos possíveis.[79]

Nessa ordem de idéias, a afetividade traduz a confiança que é esperada por todos os membros do núcleo familiar e que, em concreto, se materializa no necessário e imprescindível respeito às peculiaridades de cada um de seus membros, preservando a imprescindível dignidade de todos.[80]

É a ética exigida nos comportamentos humanos, inclusive familiares, fazendo com que a confiança existente em tais núcleos seja o refúgio das garantias fundamentais reconhecidas a cada um dos cidadãos.[81]

Como bem percebeu a Casa de Justiça do Rio Grande do Sul:

“O Judiciário não pode se esquivar de tutelar as relações baseadas no afeto, inobstante as formalidades muitas vezes impingidas pela sociedade para que uma união seja digna de reconhecimento judicial.” (TJRS, Ac.7aCâm.Cív., ApCív.70010787398 – comarca de Porto Alegre, rel. Des. Maria Berenice Dias, j.27.4.05)

O afeto caracteriza-se, destarte, como o grande continente que recebe todos os mananciais do Direito de Família, podendo (rectius, devendo) ser o fundamento jurídico de soluções concretas para os mais variados conflitos de interesses estabelecidos nessa sede.[82]

Vale, então, fazer referências a algumas hipóteses (evidentemente exemplificativas!) nas quais é possível reconhecer a concretização do afeto nas relações pessoais de família.

a) Possibilidade de acréscimo do sobrenome do

padrasto ou madrasta pelo enteado

O nome é direito da personalidade e tende à identificação social da pessoa humana.

Compreendendo, pois, o nome civil como aspecto integrante da personalidade humana, projetando a sua dignidade no seio social e familiar, reclama-se, pois, uma interpretação não exaustiva das hipóteses modificativas do nome, permitindo a sua alteração em justificadas hipóteses para salvaguardar a sua personalidade, de acordo com o caso concreto.

Abranda-se, desse modo, a regra da inalterabilidade do nome.[83] É de se reconhecer, assim, a possibilidade de mudança excepcional do nome nos casos em que a proteção da dignidade humana esteja evidenciada, sendo impossível, por óbvio, uma limitação legal taxativa. Seja qual for o caso, se a dignidade humana reclamar, admite-se a mutação.

Não é por outro motivo que o Superior Tribunal de Justiça, patrocinando esse entendimento, permitiu que um filho, abandonado pelo seu genitor, apesar de reconhecida a paternidade, alterasse seu nome patronímico. Veja-se:

 

“O nome pode ser modificado desde que motivadamente justificado. No caso, além do abandono do pai, o autor sempre foi conhecido por outro patronímico. A jurisprudência, como registrou Benedito Silvério Ribeiro, ao buscar a correta inteligência da lei, afinada com a ‘lógica do razoável’, tem sido sensível ao entendimento de que o que se pretende com o nome civil é a real individualização da pessoa perante a família e a sociedade” (STJ, Ac. 4aT., REsp. 66.643/SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 21.10.97, DJU 9.12.97, p. 64.707).

Nesse mesmo sentido, é de se reconhecer que o afeto (marca precípua do Direito de Família, materializando a dignidade humana nesse ramo do Direito) pode justificar a mudança de nome patronímico, exatamente com o escopo de garantir a dignidade de seu titular.

Não foi por outro motivo que a nossa melhor jurisprudência já permitiu a mudança do nome de pessoa que foi “criada desde tenra idade pelo padrasto”, retirando o patronímico do pai biológico para acrescer-lhe o do padrasto, para que pudesse “se apresentar com o mesmo nome usado pela mãe e pelo marido dela”.[84]

Frise-se, nessa linha de idéias, que razões de ordem psicológica (íntima) e de ordem social devem confluir para averiguar, na situação concreta, se a alteração é necessária para assegurar a dignidade humana. É postura que “abre perspectivas para uma corrente liberal”[85] na alteração do nome, apesar da regra geral da inalterabilidade.[86]

Exemplificando, vale lembrar precedente jurisprudencial pelo qual permitiu-se que o enteado acrescentasse ao seu, o sobrenome de seu padrasto, com base no vínculo afetivo estabelecido entre eles ao longo do tempo de convivência. Veja-se a ementa ilustrativamente:

“Acréscimo do apelido de família do padrasto ao prenome. Admissibilidade. Justificação plausível. Forma como o autor é conhecido no meio social. Inteligência do art. 58 da Lei n.6.015/73.” (TJSP, Ac.unân. 4a Câmara de Direito Privado, ApCív.327.007-4/1-00 – comarca de Taubaté, rel. Des. Carlos Stroppa, j.29.4.04, in Revista Brasileira de Direito de Família – RBDFam 28:118)

b) Inadmissibilidade de discussão da culpa nas dissoluções conjugais

Afirmado o afeto como esteio do Direito de Família atual, vislumbra-se que em uma relação familiar não se pode imputar conseqüências jurídicas àquele que não mais nutre afeto por conta da deterioração da vida em comum, a erosão do amor. Enfim, respeitando a confiança nas relações amorosas, materializada no afeto, impõe-se afastar toda e qualquer discussão acerca da culpa em sede jurídica.[87]

O amor (ou melhor, a perda do amor), jurado solenemente por ambos os consortes, não pode ser julgado pelo Estado-juiz. Apesar da crueldade da comparação, admitir uma separação judicial discutindo a culpa de um dos cônjuges assemelha-se à propositura de uma ação para discutir o descumprimento das obrigações pactuadas em negócios jurídicos. Como se o amor e o afeto pudessem ser igualados a meros deveres obrigacionais, negociais.

Em verdade, permitir a pesquisa das situações conjugais que levaram ao fracasso do amor – se não fosse impossível[88] – importaria na subversão do elemento ético das relações familiares,[89] patrimonializando relações afetivas, coisificando a pessoa humana.

Nada é mais importante do que a proteção da dignidade do ser humano e a preservação de sua felicidade. Daí que, atentando contra a dignidade humana a discussão da culpa, sobreleva sua repulsa com fundamentos constitucionais. É que adentrar na vida privada do casal para discutir aspectos que lhe são íntimos viola, sem dúvida, as suas garantias fundamentais, expondo a parte mais íntima de suas vidas a uma indevida publicidade, somente para tentar desvendar um mistério sem solução: por que terminou o amor? Assim, não se apresenta razoável, de fato, permitir a discussão sobre a culpa somente para que um cônjuge expie a sua culpa no outro.[90]

O processo de rompimento da relação afetiva não se coaduna, pelas regras codificadas, com a complexidade psíquica e afetiva existenteem concreto. Porisso, é essencial que os atores processuais (juiz, promotor de justiça, defensor público, advogado, serventuário e auxiliares) não permitam que no lugar da verdadeira razão consciente do rompimento amoroso – o desamor, a falta de afeto e de vontade de ficar juntos – sejam entronizados elementos estranhos, como vingança, mágoa, dor…

Seguramente, só com o afastamento da discussão sobre a culpa o nosso sistema jurídico conseguirá se adequar às normas que tratam da dissolução do casamento, com o novo espírito jurídico – fundado na ética e no afeto – que advém da nova tábua axiológica constitucional. [91]

 

Resta, agora, aguardar daqueles que lidam, cotidianamente, com a ciência jurídica uma nova postura: firme na intransigente defesa da legalidade constitucional e do afeto como base fundante do Direito de Família, promovendo os valores mais caros à sociedade brasileira (especialmente a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais constitucionais) e afastando todas as normas jurídicas infraconstitucionais que atentem contra os princípios, sem receio de estar indo contra o sistema, por saber que se encontra a favor dele.

Por isso, há de se promover a efetivação da norma constitucional, afastando a possibilidade de sua discussão, pelo feixe de motivos supra concatenados, independentemente de expressa previsão de lei. Exige-se um comportamento garantista do jurista contemporâneo, efetivando os direitos e garantias fundamentais, estabelecidos constitucionalmente, obstando discussões estéreis e infrutíferas, que somente servem para “lavar a alma” de quem foi vencido no jogo do amor e pretende dar o troco no processo.

Encaixa-se, no particular, como luva acórdão da Corte de Justiça baiana, relatado pela ilustre e atuante Desembargadora Maria José Sales Pereira, cuja transcrição é pertinente:

“Sem embargo do novo Código Civil ainda preservar o princípio da culpa como um de seus fundamentos, para o pleito separatório, quando, a exemplo do que já ocorre com o divórcio, poderia ter se limitado à circunstância fática da ruptura da convivência, a orientação jurisprudencial mais atualizada, em face da dificuldade de, na maioria dos casos, atribuir a culpa pelo fracasso do matrimônio a qualquer dos cônjuges, tem, mesmo quando fundado o pedido na separação-sanção (caput do art. 5o da Lei do Divórcio, atual art. 1.572, CC), pela simples constatação da situação fática que aponta para a inconveniente permanência da sociedade conjugal, o que não afasta o direito a alimentos pelo cônjuge que deles necessitar.” (TJ/BA, Ac.2aCâm.Cív., ApCív.25.644-1/2004 – comarca de Senhor do Bonfim, rel. Des. Maria José Sales Pereira)

Não fossem suficientes os argumentos levantados, é de se observar que, no plano concreto, é de se obstar a discussão de culpa por não decorrerem efeitos práticos, uma vez que a fixação de alimentos, a guarda de filhos, a partilha de bens e o uso do sobrenome do consorte submetem-se a regras próprias, desvinculadas, em sua essência, da culpa.[92]

c) Desnecessidade de realização da audiência para tentativa de

reconciliação nas ações de separação judicial ou divórcio

Em conformidade com o art. 3o, §2o, da Lei no6.515/77 (cujo espírito já estava incorporado pelo art. 1.122 do CPC), “o juiz deverá promover todos os meios para que as partes se reconciliem ou transijam, ouvindo pessoal e separadamente cada uma delas e, a seguir, reunindo-as em sua presença, se assim considerar necessário”. O escopo do legislador parece evidente: fazer com que o juiz (representando o Estado, em sua acepção lata) tente obter a reconciliação do casal, evitando a ruptura da relação casamentária.

E o pior: a jurisprudência chegou mesmo a entender que a falta de tentativa de reconciliação do casal implicava em nulidade do processo.[93]

Não se pode olvidar, contudo, que o referido dispositivo legal foi talhado em momento histórico distinto do atual, ainda sob o regime autoritário de exceção e sob as influências do Código Civil de 1916, que vislumbrava no casamento o único modelo de constituição de família. Ou seja, a citada norma legal tinha o escopo de manter o matrimônio, pois a sua dissolução implicaria na fratura da própria célula familiar, uma vez que inexistia família fora do casamento.

Como destacado alhures, contudo, uma vigorosa e consistente alteração foi promovida com a Lei Maior de 1988, que reconhece o afeto como motor de impulsão das regras familiaristas, deixando antever uma preocupação fundamental em privilegiar a tutela avançada da pessoa humana.

Ora, se o afeto é a base da relação familiar, fatal reconhecer que a sua cessação, gera um direito fundamental de obter a dissolução do vínculo casamentário, sob pena do Estado violar a liberdade e a privacidade do titular, obrigando-o a permanecer unido a alguém por quem não mais nutre amor. Assim sendo, observa-se que ao direito de constituir família, através do casamento (atendidos meros requisitos legais, independentemente de perquirição estatal acerca da certeza ou convicção dos nubentes em relação ao propósito alvitrado), haverá de corresponder o espelho invertido, que é o direito de desconstitui-la – e com a mesma facilidade!

É nesse novo e alvissareiro panorama que se haverá de compreender toda a sistemática legal infraconstitucional, pois a Lex Legum tem prevalência e supremacia hierárquica, vinculando – formal e materialmente – todas as normas que compõem o respectivo sistema jurídico.

Ora, pavimentado o caminho que faz avultar as garantias constitucionais, fácil é inferir a inadmissibilidade e inutilidade da audiência prévia de reconciliação do casal. É que a efetivação do princípio constitucional liberdade (que deriva da dignidade humana) traz consigo a impossibilidade de estabelecer óbices à vontade das partes de desfazer os laços do matrimônio, com exigências indevidas que não lhes foram feitas quando da sua celebração.

Dessa maneira, considerando que existem outras tantas formas de constituição de núcleo familiar (albergadas todas no caput do art. 226 da CF, que reza ter a família especial proteção do Estado) – o que afasta, de uma vez por todas, o falso “interesse público” na manutenção do casamento (o que poderia existir antes da Lex Fundamentallis, quando o casamento era o único modelo de composição de família) – bem assim como entendendo que a liberdade de autodeterminação e de escolha dos seus destinos é garantia constitucional, não se pode mais emprestar qualquer utilidade à audiência prévia para tentar restabelecer um vínculo afetivo que já faliu.

Como poderá o magistrado se imiscuir no seio de uma relação conjugal que ele não conhece? Quem é o juiz para propor a pessoas, cuja história afetiva ele não conhece, que continuem casadas? Tais indagações evidenciam a indevida interferência do Estado na vida privada das pessoas, cuja tutela avançada foi determinada constitucionalmente. Por isso, fácil é perceber que não há necessidade (rectius, não há possibilidade!) de intervenção do Judiciário na intimidade do casal.

Do contrário, permitir-se-á a abertura de uma indevida exceção de intromissão estatal na vida privada, constituindo perigoso precedente.

Assim sendo, “embora constante da lei a obrigatoriedade da designação de audiência preliminar de tentativa de re(conciliação), o eventual suprimento dessa formalidade não causa nulidade absoluta do feito, já que observados os princípios da finalidade e da celeridade processual”, como assinala Belmiro Pedro Welter.[94]. Do mesmo modo, Jander Maurício Brum, utilizando sua experiência judicante, destaca que a “audiência de ratificação vem do tempo em que o marido exercia a chefia do casal; do tempo em que a união estável era rotulada de imoral. Enfim, está muito atrasada em relação aos novos rumos experimentados pelo Direito de Família”. E dispara com invulgar percuciência: “é preciso coragem para uma posição menos antipática. Chegou o momento de pensar em coisas mais atuais”.[95]

Em sede jurisprudencial já é possível encontrar precedente:

“Separação consensual. Audiência de ratificação. Ainda que haja determinação legal e seja recomendável a realização da audiência de ratificação, excepcionalmente pode ser dispensada, principalmente quando não há filhos, nem obrigação alimentar.

Não se verificando vício na manifestação de vontade das partes, possível chancelar a separação consensual, sem a formalidade (a designação de audiência)”. (TJRS, Ac.7aCâm.Cív., AgInstr.70012081089 – comarca de Santo Antônio das Missões , rel. Desa. Maria Berenice Dias, j. 9.11.2005)

Por derradeiro, vale encalamistrar que inexiste prejuízo a qualquer dos consortes na dispensa da audiência de reconciliação. Até mesmo porque: i) o Judiciário não pode insistir no restabelecimento de um casamento no qual o afeto já acabou; ii) em caso de eventual acordo pernicioso a uma das partes, o juiz poderá deixar de homologá-lo, conforme autorização do art. 34, §2o, da Lei do Divórcio[96]; iii) se houver coação ou qualquer outro vício de vontade, a parte lesada poderá buscar a anulação do ato jurídico, por meio de ação anulatória, no prazo decadencial, contemplado no art. 178 do Código Civil[97]; iv) se a celebração de negócio jurídico diz respeito a interesse privado, não há interesse público em verificar a existência de vício de vontade, pois se assim fosse, o juiz teria de designar audiência para tentativa de restabelecer toda e qualquer relação negocial.

Não fossem suficientes tais argumentos, vale destacar que os dados estatísticos pretorianos indicam ser inócua a audiência para tentativa de restabelecimento da vidaem comum. Ovolume de casamentos restabelecidos é, sem dúvida, insignificante, especialmente quando confrontado com a perda de tempo e o atraso nas pautas de audiência, atrapalhando processos que, de fato, reclamam maior atenção do julgador.

Notas conclusivas

O avanço científico e sociológico pelo qual passa a família do novo milênio, bem como o esforço de afirmação dos valores constitucionais acatados pela Carta-cidadã de 1988, justificam a adoção da confiança como valor jurídico, determinante de toda e qualquer relação jurídica, inclusive no âmbito do Direito Privado – que também encontra-se subsumido à legalidade constitucional (especialmente às garantias individuais e sociais, elevadas à altitude de cláusula pétrea).

No particular do Direito de Família a confiança incide tanto sobre as relações patrimoniais, como sobre as relações existências, adquirindo diferentes feições a depender da sua materialização.

Em sede de relações patrimoniais, a confiança ganha a forma da boa-fé objetiva, com suas diferentes funções, pautando todo e qualquer efeito econômico da relação familiar por um conteúdo ético, naturalmente esperado das partes de uma relação jurídica, obstando o enriquecimento sem causa e a frustração das expectativas alheias.

Por outro turno, no âmbito existencial a confiança toma os contornos do afeto, marcando todas as relações familiares e justificando uma preocupação fundamental com a preservação da dignidade dos componentes de cada núcleo.

De um jeito ou de outro, o certo é que a confiança altera a essência da relação jurídica familiar, exigindo uma postura mais aberta e contemporânea, essencial para a descoberta de suas possibilidades e limites. Tudo isso porque, em última análise, o reconhecimento da confiança nada mais significa, senão a busca incessante da efetivação das garantias e valores (humanistas) constitucionais no campo privado da família, demonstrando o compromisso da Lei Maior com um ideal de cidadania.

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[1]      GOMES, Orlando, cf. Introdução ao Direito Civil, cit., p. 133.

[2]      GOMES, Orlando, cf. Introdução ao Direito Civil, cit., p. 131.

[3]      CARPENA, Heloísa, cf. “Abuso de direito no Código de 2002. Relativização de direitos na ótica civil-constitucional”, cit., p. 370.

[4]      CUNHA DE SÁ, Fernando, cf. Abuso do direito, cit., p. 412.

[5]      PERELMAN, Chaïm, cf. Ética e direito, cit., p. 682.

[6]      CUNHA DE SÁ, Fernando, cf. Abuso do direito, cit., p. 456.

[7]      MARTINS, Pedro Batista, cf. O abuso do direito e o ato ilícito, cit., p. 124.

[8]      Diversamente, os Códigos francês, alemão, italiano e português fazem expressa referência ao instituto, chegando mesmo o art. 2º do Código Civil da Suíça a disparar que “todos devem exercer direitos e executar suas obrigações segundo as regras da boa-fé. O abuso de direito não é protegido pela lei”.

[9]      Com esse raciocínio, consulte-se Jorge Alberto Quadros de Carvalho Silva, cf. Cláusulas abusivas no Código de Defesa do Consumidor, cit., p. 166.

[10]     A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já reconheceu a responsabilidade civil dos estabelecimentos comerciais por danos causados em seus estacionamentos, chegando a editar a Súmula 130: “a empresa responde, perante o cliente, pela reparação de dano ou furto de veículo ocorridos em seu estacionamento”.

[11]     “Contrato. Prestação de serviços. Curso de informática. Desistência após o primeiro mês de aulas. Circunstância que torna inexigíveis as parcelas subseqüentes sem a efetiva contraprestação do serviço. Inadmissibilidade, ademais, da multa sancionatória em face da ausência de demonstração de culpa da ré. Ação de cobrança improcedente” (1º TACív.SP, Ac. 8a Câm. de Férias, ApCív. 0924296-6, rel. Juiz Maurício Ferreira Leite, j.5.7.00, in RT 785:261).

[12]     O Supremo Tribunal Federal chegou a editar a Súmula 409 consagrando que “ao retomante que tenha mais de um prédio alugado, cabe optar entre eles, salvo abuso de direito”.

[13]     AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado, cf. “Projeto do Código Civil: as obrigações e os contratos”, cit., p. 23.

[14]     CORDEIRO, Antonio Manoel da Rocha Menezes, cf. Da boa-fé no Direito Civil, cit., p. 1.213.

[15]     LARENZ, Karl, cf. Derecho de obligaciones, cit., p. 145.

[16]     NORONHA, Fernando, cf. O Direito dos contratos e seus princípios fundamentais, p. 175.

[17]     NEGREIROS, Teresa, cf. Teoria do contrato, cit., p. 141.

[18]     ABREU, Jorge Manoel Coutinho de, cf. “Do abuso do direito”, cit., p. 60.

[19]     CARPENA, Heloísa, cf. “Abuso de direito no Código de 2002. Relativização de direitos na ótica civil-constitucional”, cit., p. 382.

[20]     Interessante exemplo de violação dos bons costumes (expressão de conteúdo aberto e de difícil delimitação, reclamando uma compreensão adequada aos valores sociais de cada lugar e tempo) pode ser trazido à lume com a vedação da chamada “farra do boi”: “costume. Manifestação cultural. Estímulo. Razoabilidade. Preservação da fauna e da flora. Animais. Crueldade. A obrigação de o Estado garantir a todos o pleno exercício de direitos culturais, incentivando a valorização e a difusão das manifestações, não prescinde da observância da norma do inciso VII do art. 225 da Constituição Federal, no que veda prática que acabe por submeter os animais à crueldade. Procedimento discrepante da norma constitucional denominado ‘farra do boi’” (STF, Ac. 2a T., RE153.531/SC, rel. Min. Marco Aurélio, j. 3.6.97, DJU 13.3.98). Também mencionando o aresto, Flávio Tartuce, “Considerações sobre o abuso de direito ou ato emulativo civil”, cit., p. 93.

[21]     CARVALHO NETO, Inácio; FUGIE, Érika Harumi, cf. Novo Código Civil Comparado e Comentado, cit., p. 203.

[22]     GOMES, Orlando, cf. Introdução ao Direito Civil, cit., p. 135.

[23]     “É ilegítimo o exercício de um direito quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou econômico desse direito.”

[24]     Alerta Antonio Menezes Cordeiro que o Código Civil da Grécia, a seu turno, inspirou-se na doutrina alemã posterior ao BGB, pois no § 226 tinha índole subjetiva: “o exercício de um direito é inadmissível quando ele só possa ter por escopo infringir um dano a outrem”, cf. Da boa-fé no direito civil, cit., p. 716.

[25]     AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de,  cf. “Projeto do Código Civil: as obrigações e os contratos”, cit., p. 23.

[26]     CARRANZA, Jorge, cf. El abuso del derecho en la reforma del código civil, passim.

[27]     Heloísa Carpena dispara contundentes críticas à concepção do abuso do direito como espécie de ato ilícito no Código Civil de 2002. Qualifica a concepção do legislador como “absolutamente anacrônica”, por obscurecer os contornos da matéria e caminhar no sentido da responsabilidade subjetiva, sendo a culpa elemento quase indissociável do conceito de ilicitude”, cf. “O abuso de direito no Código Civil de2002”, cit., p. 382.

[28]     ROSENVALD, Nelson,  cf. Dignidade humana e boa-fé no Código Civil, cit., p. 184.

[29]     CARPENA, Heloísa, cf. “O abuso de direito no Código Civil de2002”, cit., p. 371.

[30]     LIMA, Alvino, cf. Culpa e risco, cit., p. 257.

[31]     COSTA, Mario Júlio de Almeida, cf. Direito das Obrigações, cit., p. 74.

[32]     Fernando Noronha compartilha esse raciocínio entendendo que no abuso do direito há antijuridicidade sem culpabilidade. Mas alcança conclusão diversa, por entender que a ilicitude demanda os dois elementos reunidos, admite a licitude do abuso do direito, nos termos do art. 187 do Código Civil, cf. O direito dos contratos e seus princípios fundamentais, cit., p. 85.

[33]     OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de, cf. Introdução ao direito civil, cit., p. 444.

[34]     CARVALHO NETO, Inácio, cf. Abuso do Direito, cit., p. 217.

[35]     CARPENA, Heloísa, cf. “O abuso de direito no código civil de2002”, cit., p. 383.

[36]     LUNA, Everardo da Cunha, cf. Abuso de direito, cit., p. 59.

[37]     CUNHA DE SÁ, Fernando, cf. Abuso do direito, cit., p. 634.

[38]     CARPENA, Heloísa, cf. “Abuso de direito no Código de 2002. Relativização de direitos na ótica civil-constitucional”, cit., p. 384.

[39]     WIEACKER, Franz, cf. El principio general de la buena fe, cit., p. 61

[40]     SCHREIBER, Anderson, cf. A proibição de comportamento contraditório, cit., p. 62.

[41]     DANTAS JÚNIOR, Aldemiro Rezende, cf. Teoria dos atos próprios no princípio da boa-fé, cit., p.367.

[42]     MARTINS-COSTA, Judith, cf. A boa-fé no direito privado, cit., p. 460.

[43]     SCHREIBER, Anderson, cf.  A proibição de comportamento contraditório, cit., p. 95.

[44] Disso não discrepa Fábio de Oliveira Azevedo, para quem o venire consubstancia um instrumento de proteção da “legítima confiança que é depositada por outrem no sentido de que a conduta inicialmente adotada será preservada”, cf. Direito Civil: introdução e teoria geral, cit., p.99.

[45]     Harriet Christiane Zitscher narra interessante caso de aplicação do estoppel, no qual “um homem morou junto com sua companheira numa casa desde 1965. No ano de 1973, ele declarou oralmente que a casa pertencia a ela. Em seguida, a companheira gastou a maior parte da sua poupança na reforma da casa com o consentimento do homem. Três anos depois, este homem interessou-se por outra mulher e exigiu da companheira que ela saísse da casa. Os tribunais obrigaram o homem a transferir a propriedade da casa à antiga companheira”, cf. Introdução ao direito civil alemão e inglês, cit., p. 140.

[46]     POPP, Carlyle, cf. Responsabilidade civil pré-negocial, cit., p. 129.

[47]     Em trecho do voto condutor, bem ponderou o ilustre relator: “para ter o comportamento da mulher como relevante, lembro a importância da doutrina sobre os atos próprios. O Direito moderno não compactua com o venire contra factum proprium, que se traduz como o exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente… Havendo real contradição entre dois comportamentos, significando o segundo quebra injustificada da confiança gerada pela prática do primeiro, em prejuízo da contraparte, não é admissível dar eficácia à conduta posterior”.

[48]     O Supremo Tribunal Federal, igualmente, vem acolhendo o venire contra factum proprium, ao afirmar que “não tem interesse recursal o autor que, requerendo desistência do processo, argúi, contra a decisão homologatória, haver mudado de opinião” (STF, Ac.Tribunal Pleno, MS25742/DF, rel. Min. Cezar Peluso, j.5.4.06, DJU 25.8.06, p.16).

[49]     É conveniente a lembrança de Aldemiro Rezende Dantas Júnior, destacando que o venire poderá, inclusive justificar o reconhecimento de efeitos jurídicos para um negócio nulo, obstando um abuso de confiança. Assim, defende o reconhecimento de efeitos jurídicos, como o pagamento de salários dos dias efetivamente trabalhados e do FGTS, em favor do “trabalhador contratado pela Administração Pública, sem que tenha sido previamente aprovado em concurso público”, apesar da evidente nulidade do negócio, nos termos do art. 37, §2º, da Constituição da República, cf. Teoria dos atos próprios no princípio da boa-fé, cit., p.370. No mesmo sentido, confira-se a Súmula 363 do Tribunal Superior do Trabalho: “a contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.”

[50]     DUARTE, Ronnie Preuss, cf. “A cláusula geral da boa-fé no novo Código Civil brasileiro”, cit., p. 426.

[51]     SOUZA, Wagner Mota Alves de, cf. A teoria dos atos próprios, cit., p. 187.

[52] Cf. Confiança no comércio eletrônico e a proteção do consumidor, cit., p.32-3.

[53] É de se notar, no ponto, que o art. 112 do Código Civil de 2002 reza que “nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem”, acatando a teoria da confiança, privilegiando a manifestação externa e objetiva da vontade, em desprestígio da intenção (elemento subjetivo) do agente.

[54] Percebe ainda o Professor fluminense: “passa-se da obsessão pelo sujeito e pela sua vontade individual, como fonte primordial das obrigações, para uma visão que, solidária, se faz atenta à repercussão externa dos atos individuais sobre os diversos centros de interesses, atribuindo-lhes eficácia obrigacional independentemente da vontade ou da intenção do sujeito que os praticou”, cf. A proibição de comportamento contraditório, cit., p.88-9.

[55] Com esse espírito, Cláudia Lima Marques pontifica que as condutas das pessoas na sociedade atual, “sejam atos, dados ou omissões, fazem nascer expectativas (agora) legítimas naqueles em quem despertamos a confiança, os receptores de nossas informações ou dados”, cf. Confiança no comércio eletrônico e a proteção do consumidor, cit., p.32.

[56] Cf. “O aggiornamento do direito civil brasileiro e a confiança negocial”, cit., p.115-6.

[57] Cf. Confiança no comércio eletrônico e a proteção do consumidor, cit., p.31.

[58] Identicamente, Anderson Schreiber informa não serem poucos “os autores a reconhecer que a noção de confiança transcende o próprio âmbito da boa-fé, refletindo-se sobre todo o direito civil, e sobre o direito de uma forma geral”, cf. A proibição de comportamento contraditório, cit., p.86.

[59] Caio Mário da Silva Pereira explica que o Direito de Família se compõe, em sua seriação, relações pessoais e patrimoniais, cf. Instituições de Direito Civil, cit., p.33. No mesmo diapasão, Maria Berenice Dias preleciona que “em sede de Direito de Família é mister distinguir os direitos familiares pessoais dos direitos familiares patrimoniais”, cf. Manual de Direito das Famílias, cit., p.34.

[60] Em sentido semelhante ao texto, os saudosos professores paranaenses José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz professavam que os direitos de família, por razões éticas e pelo caráter eminentemente pessoal da relação, exigem “formas próprias de tutela, inteiramente distintas das que caracterizam a defesa dos direitos de crédito, dos direitos reais e dos próprios direitos da personalidade”, cf. Curso de Direito de Família, cit., p.12-3.

[61] As idéias tratadas no tópico são desenvolvidas com maior aprofundamento em obra específica sobre o tema, In FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson, cf. Direito das Obrigações, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, para onde remete-se o leitor, quando se fizer necessária uma verticalização acerca da compreensão das relações obrigacionais à luz dos valores constitucionais.

[62] A função interpretativa da boa-fé objetiva revela que o magistrado não apelará a uma interpretação literal do texto contratual, mas observará o sentido correspondente às convenções sociais, ao analisar a relação patrimonial que lhe é submetida.

[63] Integrar traz a noção de criar, conceber. Ou seja, a boa-fé é uma fonte, um manancial criador de deveres jurídicos entre as partes. Aqui, prosperam os deveres éticos – de proteção, informação, lealdade, respeito, probidade, honestidade, cooperação, etc. Deveres anexos que propiciam a realização positiva do fim contratual, na tutela aos bens e à pessoa da outra parte. Daí, decorre que a boa-fé exerce função integrativa de deveres de comportamento, não apenas na vigência do contrato, como antes e depois, cogitando-se da responsabilidade pré-contratual e pós-contratual, pelo rompimento dos deveres éticos comuns a todos os contratantes.

[64] A “função-limite” atua como máxima de conduta ético-jurídica. O problema aqui concerne ao abuso do direito em toda a sua complexidade. Ao contrário do ato ilícito baseado na culpa, o abuso do direito dispensa o elemento intencional do agente, a necessidade de demonstração do intuito de prejudicar o ofendido. É suficiente que, ao exercitar um direito subjetivo, o agente supere os limites éticos do sistema. A censura ao abuso do direito denota que hoje não mais se corrobora a máxima “tudo que não é proibido é permitido”, pois existem atuações que não violam formalmente uma norma, mas são revestidos de antijuridicidade, pois ofendem materialmente os objetivos do sistema e o próprio espírito do Direito. A boa-fé será uma espécie de “radar” que estipulará o momento em que o ato lícito do exercício da autonomia privada converte-se no ato ilícito do abuso do direito.

[65] Assim, José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz, cf. Curso de Direito de Família, cit., p.13.

[66] Art. 884, CC: “aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários”.

[67] Comungando do entendimento esposado, Maria Berenice Dias é incisiva: “o fim da vida em comum leva à cessação do regime de bens, independentemente do regime adotado, porquanto já ausente o ânimo socioafetivo, real motivação da comunicação patrimonial”, cf. Manual de Direito das Famílias, cit., p.285.

[68] Disso não discrepa Giovanni Ettore Nanni, em obra dedicada ao enriquecimento sem causa, esclarecendo corretamente que na hipótese “em que cada cônjuge segue adiante a condução de sua vida de forma independente, sem nenhum contato com o outro, não há que se partilhar os bens adquiridos após a separação de fato, pois isso implicaria a violação do princípio que veda o enriquecimento sem causa”, cf. Enriquecimento sem causa, cit., p.390.

[69] Cf. Direito de Família: aspectos polêmicos, cit., p.113.

[70] Em igual sentido: “Bens adquiridos por cônjuge separado de fato. Os bens adquiridos por um dos cônjuges separado de fato há longos anos, concubinado com terceira pessoa, não integra o patrimônio do casal, havido após a separação de fato. A leitura da norma legal pertinente à comunhão de bens diz respeito àqueles existentes antes do casamento ou havidos na sua constância. A constância do casamento pressupõe a convivência matrimonial. Sem a convivência, rompido de fato o vínculo, inexiste casamento gerando direitos e obrigações.” (TJRS, Ac.5aCâm.Cív., ApCív.590.066.965, rel. Des. Lio Schmitt, j.6.12.90)

[71] Justificável sobremaneira a crítica de Rolf Madaleno ao dispositivo em comento: “é flagrante o retrocesso verificado na parte final do inciso V do art. 1.642 e o elevado risco de injustiças que poderão ocorrer se a jurisprudência não estiver atenta para corrigir as distorções que irão surgir. Está pacificado pela jurisprudência brasileira que a separação fática acarreta inúmeros efeitos jurídicos, especialmente o da incomunicabilidade de bens entre cônjuges fatualmente separados, porquanto já ausente o ânimo socioafetivo, real motivação do regime de comunicação patrimonial. Portanto, não existe nenhum sentido lógico em manter comunicáveis durante cinco longos anos bens hauridos em plena e irreversível separação de fato dos cônjuges, facilitando o risco do enriquecimento ilícito, pois o consorte faticamente separado poderá ser destinatário de uma meação composta por bens que não ajudou a adquirir”, cf. “Do regime de bens entre os cônjuges”, cit., p.158.

[72] Veja-se o entendimento mais recente que vem emanando do Superior Tribunal de Justiça: “Com o advento da maioridade, é vedada a exoneração automática da obrigação de prestar alimentos fundada no dever de sustento, a qual terá continuidade com fundamento no dever de parentesco, se comprovada a necessidade pelo filho. Precedentes. Na execução de sentença que condenou o pai a prestar alimentos ao filho, permanece incólume o título executivo judicial ainda que atingida a maioridade, porque comprovado no curso do processo que perdura a necessidade do alimentado.” (STJ, Ac.3aCâm.Cív., REsp.510.247-SP, rel. Min. Fátima Nancy Andrighi, j.19.5.05). Também os pretórios inferiores: “a maioridade do filho, por si só, não é causa automática extintiva da obrigação alimentar. Não provado que o filho exerce atividade laboral e provê o próprio sustento, descabe a exoneração liminar dos alimentos.” (TJRS, Ac.8aCâm.Cív., AgInstr.70010343879, rel. Des. José Ataídes Siqueira Trindade, j.17.2.05) e “Exclusão de ofício, do alimentando do pólo passivo, porque atingiu maioridade civil. Inadmissibilidade. Alimentando que freqüenta curso pré-vestibular e que não tem renda própria. A exclusão deve observar procedimento próprio, sujeito ao contraditório.” (TJSP, Ac.4aCâm. de Direito Privado, AgInstr.362.545-4-00, rel. Des. Carlos Stroppa, j. 27.1.05)

[73] Giovanni Ettore Nanni formula interessante exemplo da situação narrada, inspirando-se em Yussef Said Cahali, lembrando a hipótese da mulher divorciada que recebe pensão do ex-marido e oculta a constituição de uma nova entidade familiar. Nesse caso, não mais havendo necessidade de percepção dos alimentos, caracterizar-se-ia enriquecimento sem causa e sujeitaria o indevido beneficiário à repetição do que recebeu ilicitamente, cf. Enriquecimento sem causa, cit., p.397.

[74] No mesmo sentido, Luiz Edson Fachin, cf. Elementos Críticos de Direito de Família, cit., p.292.

[75] Cf. Direito de Família: aspectos polêmicos, cit., p.57-8. Chega mesmo a asseverar o eminente professor gaúcho ser cabível “a reposição atualizada dos valores monetários indevidamente auferidos pelo alimentário que se locupletou à custa de uma obrigação que sabia estar legalmente extinta”.

[76] Também assim, Maria Berenice Dias, cf. Manual de Direito das Famílias, cit., p.452.

[77] Cf. “As novas relações de família”, cit., p.645.

[78] Aliás, não apenas sob as vestes jurídicas. Também sob o prisma da Psicologia, o afeto se evidencia como uma verdadeira “âncora do sentido”, conferindo-lhe “um lastro decisivo de certeza, sustentado pela imagem do corpo”. A partir disso, demonstra-se, pelo afeto, uma verdade, “a da paixão que a linguagem impõe ao ser”, conforme o esclarecimento de Marcus André Vieira, cf. A ética da paixão: teoria psicanalítica do afeto, cit., p.235-6.

[79] Há interessante precedente jurisprudencial nesse caminho: “…. é inerente o esforço comum na aquisição dos bens, adquiridos durante a união estável, obtendo os concubinos,  ou ex-companheiros, direito à partilha, ainda que a contribuição de um deles não haja sido direta, ou pecuniária, a qual pode estar na direção educacional dos filhos, no trabalho doméstico, ou em serviços materiais doutra ordem, como na ajuda em termos de afeto, estímulo e amparo psicológico.” (TJBA, Ac.unân.4aCâm.Cív., ApCív.12.497-4/94 – comarca de Olindina, rel. Des. Celsina Reis, j.4.2.98)

[80] Nesse sentido, José Sebastião de Oliveira avulta o papel da afetividade nas relações familiares contemporâneas: “a afetividade faz com que a vida em família seja sentida da maneira mais intensa e sincera possível”, cf. Fundamentos constitucionais do Direito de Família, cit., p.235.

[81] Maria Berenice Dias chega mesmo a sustentar a consagração do afeto como um verdadeiro direito fundamental, permitindo projeções do mais alto relevo, como, v.g., o reconhecimento da igualdade entre a filiação biológica e a filiação socioafetiva. E então esclarece: “o novo olhar sobre a sexualidade valorizou os vínculos conjugais que passaram a se sustentar no amor e no afeto. Na esteira dessa evolução, o direito de família instalou uma nova ordem jurídica para a família, atribuindo valor jurídico ao afeto”, cf. Manual de Direito das Famílias, cit., p.68.

[82] Já reconheceu o Superior Tribunal de Justiça: “Família. Guarda de filhos. Assentado o acórdão recorrido na prova dos autos que indica já estarem as filhas na guarda do pai, integradas ao convívio familiar e gozando de afeto, a modificação da guarda pode ser prejudicial às filhas, no cenário desenhado nos autos.” (STJ, Ac.3aT., REsp.27346/SP, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j.18.3.04, DJU 3.5.04, p.145)

[83] Sobre o tema, seja consentido remeter ao que escrevi anteriormente, tratando do nome como um direito da personalidade e defendendo a relativização da regra da imutabilidade, constante da Lei de Registros Públicos. Vide, FARIAS, Cristiano Chaves de, cf. Direito Civil: Teoria Geral, cit., especificamente p. 136.

[84] STJ, Ac. 2aSeção, REsp. 220059/SP, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 22.11.00, DJU 12.2.01, in RSTJ 145:255.

[85] Com esse espírito e referência, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul já assentou entendimento no julgamento da ApCív. 7000.6600092 – comarca de Planalto, rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 3.9.03.

[86] Demonstrando esse posicionamento, também a Corte paulista já afirmou a possibilidade de alterar o nome de família da viúva quando contrair novo casamento: “Registro civil. Assento de casamento. Alteração de nome. Pretensão de viúva nubente de acrescentar o apelido de família do segundo marido ao nome de solteira, suprimindo o do primeiro cônjuge. Admissibilidade. Ação julgada procedente. Sentença confirmada” (TJ/SP, ApCív. 21.360-1, rel. Des. Alves Barbosa, in RJTJSP 81:211).

[87] A respeito da compreensão constitucional da separação judicial, inclusive formulando crítica à estruturação atual do Código Civil de 2002, permitindo a discussão de culpa, com fartas referências jurisprudenciais, seja consentido remeter ao que escrevi anteriormente, FARIAS, Cristiano Chaves de, cf. A separação judicial à luz do garantismo constitucional, cit., notadamente p.96-102 e 115-152.

[88] A respeito, se disse com propriedade: “não há nada mais presunçoso que se achar capaz de descobrir quem é o culpado e quem é inocente. O casamento é relação íntima, personalíssima e interativa. Chegaria a ser pedante, se não fosse ridículo, pois nem os envolvidos sabem dizer quem é o culpado de que”, na feliz síntese do mestre João Batista Villela.

[89] Já teve a jurisprudência a oportunidade de disparar: “O exame da culpa deve ser evitado sempre que possível consoante moderna tendência do Direito de Família. Quando termina o amor, é dramático o exame da relação havida…” (TJ/RS, Ac.7a Câm.Cìv., ApCív.70.003.893.534, rel. Des. Sérgio Fernando Vasconcellos Chaves, j.6.3.02, in Revista Brasileira de Direito de Família – RBDFam 14:122)

[90] “A averiguação da culpa pelo fim do casamento objetiva lançar exclusivamente sobre o outro, de modo maniqueísta, a responsabilidade pela falência da relação, expungindo-a daquele que a invoca. Mais clara fica essa circunstância quando, como no caso, nenhuma seqüela de ordem jurídica poderá advir do eventual reconhecimento da culpa do varão…” (TJ/RS, Ac.7aCâm.Cív., AgInstr.7000.11020021 – comarca de Pelotas, rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j.4.5.05)

[91] Incorporando esse espírito, é de se esperar que, de lege ferenda, venha o ordenamento jurídico brasileiro, seguindo as linhas avançadas propostas pela melhor doutrina e jurisprudência, e adequando a lei civil (infraconstitucional) ao comando constitucional (especialmente à planilha de garantias fundamentais), extirpar do direito positivo a culpa como elemento da dissolução do casamento, adequando a norma infraconstitucional – especificamente os arts. 1.572, caput, 1.573, 1.578 e 1.704, Parágrafo Único – aos novos paradigmas principiológicos constitucionais, atendendo, em especial, à preservação da dignidade humana, para submeter a extinção matrimonial a um único fundamento: a vontade do cônjuge. Nessa linha de raciocínio, inclusive, tramita no Congresso Nacional o Projeto de Emenda Constitucional no413/05 que pretende extinguir o instituto da separação judicial, obstando toda e qualquer discussão sobre a culpa nas dissoluções conjugais, justificando-se exatamente pelos motivos aqui escandidos.

[92] “Separação litigiosa. Culpa. Já se encontra sedimentado o entendimento de que a caracterização da culpa na separação mostra-se descabida, porquanto o seu reconhecimento não implica em nenhuma seqüela de ordem prática.” (TJ/RS, Ac.7aCâm.Cív., ApCív.7000.9746082 – comarca de Antônio Prado, rel. Des. Maria Berenice Dias, j.1.12.04)

[93] Nesse sentido: “SEPARAÇÃO JUDICIAL CONSENSUAL. HOMOLOGAÇÃO. AUDIÊNCIA DE RATIFICAÇÃO. 1. Mesmo havendo acordo firmado pelas partes ajustando a separação judicial, é imperiosa a realização da audiência de ratificação. 2. Trata-se, pois, de exigência expressa do art. 1.122 do CPC, sendo que a inobservância da forma legal acarreta a nulidade da decisão…” (TJRS, Ac.7a CâmCív., ApCív. 70009994468 – comarca de Santo Antônio das Missões, rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. 10.11.04)

[94] Cf. Separação e divórcio, cit., p. 76.

[95] Cf. Separação judicial e divórcio no novo Código Civil, cit., p.35-6.

[96] Art. 34, §2o, Lei do Divórcio: ”o juiz pode recusar a homologação e não decretar a separação judicial, se comprovar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges”.

[97] Art. 178, Código Civil: “É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado: I – no caso de coação, do dia em que ela cessar; II – no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico; III – no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade”.

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Quem tem medo do casamento gay?

Autor: Rodrigo da Cunha Pereira

Rodrigo da Cunha Pereira, presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), advogado, doutor (UFPR) e mestre (UFMG) em Direito Civil e autor de vários artigos e livros em Direito de Família e Psicanálise.

O casamento civil entre pessoas do mesmo sexo ainda é polêmico e divide opiniões, pois a ele está vinculada a ideia religiosa de matrimônio. Mas quando a Suprema Corte do Brasil, em julgamento do dia 05/05/2011, reconheceu que as uniões homoafetivas, assim como as heteroafetivas, também constituem uma entidade familiar, deu mais um passo importante em direção ao Estado laico, iniciado com a separação oficial Igreja/Estado com a primeira Constituição da República (1891). E assim abriu a possibilidade de se converter a união estável entre pessoas do mesmo sexo em casamento (art.226, §3; da CR 1988), bem como a sua regulamentação, um caminho sem volta. Além de histórico e emblemático, julgamentos como estes explicam porque a Constituição de um país recebe também o nome de “Carta Política”. Afinal, a Constituição de uma República, que se pretende democrática, deve traduzir juridicamente valores e concepções de dignidade, tolerância e não discriminação, igualdade de direitos, respeito às diferenças etc. Aliás, cidadania e inclusão é a plataforma política e ideológica atual, já que não precisamos mais sair às ruas para protestar contra a ditadura e reivindicar eleições diretas.

Os argumentos contrários àquele julgamento, apesar de virem travestidos de jurídicos, são todos de ordem moral-religiosa. Dizem que são inconstitucionais as uniões estáveis homoafetivas por não estarem previstas expressamente como forma de constituição de família, como está o casamento, a união estável e as famílias monoparentais. Argumentam também que o texto constitucional diz que união estável é apenas homem e mulher (art. 226). Muitas outras formas de família também não estão ali previstas, e nem por isto deixam de ser família. Por exemplo, ninguém duvida de que irmãos vivendo juntos, netos e avós, apesar de não estarem elencadas constitucionalmente, são núcleos familiares legítimos e verdadeiros. Sob o aspecto jurídico, significa dizer que a enumeração constitucional das famílias não é taxativa. É exemplificativa. Mas, quando se refere às famílias homoafetivas muda-se a lógica jurídica para se adequá-la à moral religiosa. Todas as formas de constituição de família são legítimas e devem ser legitimadas pelo Estado, como agora definitivamente reconheceu o STF, independentemente do nome que se dê às relações estáveis homoafetivas.

Por que se pode reconhecer outras formas de família não previstas no artigo 226 e não se pode “legitimar” as famílias homoafetivas? Portanto, a razão não é jurídica. A moral religiosa que tenta sustentar esta ilegitimação é contraditória, projetiva e hipócrita, como todo moralismo. O legislativo continua repetindo a injustiça histórica de ilegitimação, como fez com os filhos e famílias havidos fora do casamento até a Constituição de 1988. A omissão de muitos parlamentares certamente advém do medo de perder votos na próxima eleição ou ser identificado e confundido como homossexual.

A antropologia e a psicanálise já demonstraram ao mundo que família não é um fato da natureza, mas da cultura. A verdadeira razão da homofobia, e o desejo de que tais relações continuem, desde que Freud revelou ao mundo que a sexualidade é muito mais da ordem do desejo que da genitalidade, pôde-se compreender o porquê de tantos fantasmas que nos assombram. Quando se fala de sexualidade entre iguais, ele aterroriza muito mais. A dificuldade e resistência de se aceitar as preferências sexuais diferentes da maioria, apesar de se travestirem de um discurso moral e religioso, residem na dificuldade de lidar com as próprias questões da sexualidade. Mais fácil e cômodo enveredar-se pelo discurso moralista. Sabe-se, entretanto, que quanto mais moralista, mais pervertido é o sujeito.

Os julgadores são imparciais, mas não são neutros. Ao sentenciar, o magistrado traz consigo toda sua carga de valores, convicções ideológicas e subjetividade advinda de sua história pessoal. Assim, os ministros do STF, ao reconhecerem e incluírem oficialmente as uniões homoafetivas como família, demonstraram também, como sujeitos de desejo, que não tiveram medo dos fantasmas da própria sexualidade e por isto fizeram prevalecer a interpretação constitucional acima de valores morais estigmatizantes e excludentes.

Para além da concretude e consequências práticas da atribuição e distribuição de direitos, a decisão do STF traz consigo uma dimensão simbólica e política da maior importância e significa, sobretudo, a vitória da ética sobre a moral.

FONTE: IBDFAM

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Licença de mãe adotante depende da idade da criança

POR SIMONE BARBOSA DE MARTINS MELLO

Este trabalho se propõe a analisar o período de licença maternidade da adotante, considerando a alteração que ocorreu na legislação trabalhista em 2009, pela Lei 12.010, que revogou o artigo 392-A da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), que fixava os prazos de afastamento. Em seguida serão abordados pontos controvertidos e a possibilidade de prorrogação da licença, para as empregadas cujos empregadores participem do Programa Empresa Cidadã.

A controvérsia se manifesta pelo fato de que a revogação do referido artigo pode levar pesquisadores a concluírem que a licença maternidade da gestante e da mãe adotante, hoje, é de 120 dias, ou seja, o mesmo período – a despeito das regras previdenciárias -. O presente trabalho abordará, portanto, as regras vigentes para fixação do tempo de afastamento da mãe adotante.

Na análise à Constituição Federal, constata-se que dentre os direitos sociais elencados no artigo 6º da Constituição Federal de 1988, consta a proteção à maternidade, sendo prevista também no artigo 201, que trata da Previdência Social, no artigo 203, que trata da Assistência Social e o artigo 227, que trata da proteção à família e à criança. Com relação à licença maternidade, o artigo 7º, inciso XVIII da Constituição Federal prevê que “a licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias”.

A crítica que se faz a diferença de tratamento no tocante ao período de licença maternidade encontra fundamento no artigo 227 da Constituição, que dispõe em seu parágrafo 6° que “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. (original sem grifos)

Numa incursão histórica, é possível verificar que, a princípio, a mãe adotante sequer tinha direito à licença maternidade prevista em lei e para reivindicá-lo tinha que ajuizar ação judicial. Há decisões na Justiça do Trabalho no sentido de conceder a licença com base na Constituição Federal:

LICENÇA MATERNIDADE. ADOÇÃO. A partir da égide da Constituição Federal/1988, aplica-se à mãe adotiva o disposto no artigo 7º, inciso XVIII, da Constituição Federal, por força do seu artigo 227, caput e §6º, bem como a teor da Lei nº 10.421/2002, editada posteriormente e que veio a positivar na legislação infraconstitucional o direito da mãe adotante à licença maternidade. Precedente da SBDI-1 desta C. Corte. Recurso de revista conhecido e não provido.(TST. 6ª Turma. RR – 7060/1999-661-09-00. Ministro Relator Aloysio Corrêa da Veiga.Publicação: DEJT – 21/08/2009)

LICENÇA-MATERNIDADE. MÃE ADOTIVA. O direito da mãe adotiva à licença maternidade, antes da edição da Lei n.º 10.421/2002, tem fundamento no artigo 7º, XVIII, da Constituição da República, que assegura à empregada -licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias-, sendo equivocado excluir tal benefício das mães adotivas pelo fato de a norma referir-se à -gestante-, uma vez que o artigo 227, § 6º, do mesmo diploma equiparou os filhos adotados aos biológicos, o que é deveras razoável, a fim de evitar discriminação e proporcionar ao adotado os mesmos direitos do filho biológico, porquanto após o nascimento tanto um quanto o outro necessitam dos mesmos cuidados, atenção e afeto da mãe. O escopo de tal norma é a proteção da família, particularmente da mãe e do filho recém-nascido, permitindo uma maior aproximação e o contato constante entre a genitora e o recém-nascido. Precedentes desta Corte superior. Recurso de revista conhecido e provido.(…).( TST – RR – 4432300-91.2002.5.04.0900 , Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 30/06/2010, 1ª Turma, Data de Publicação: 06/08/2010)

Merece advertir que há decisões do TST (mesmo de 2010) reconhecendo a igualdade de direitos, quanto ao período de licença, entre a mãe biológica e mãe adotante, mas se reportando a situações pretéritas (processos antigos), anteriores a vigência da lei 10.421/2002. E, embora o TST tenha julgado os casos com base na Constituição Federal, o STF entendeu que não se estende à mãe adotante o direito à licença maternidade e, ainda, que tal direito não tem fundamento constitucional:

EMENTA: Não se estende à mãe adotiva o direito à licença, instituído em favor da empregada gestante pelo inciso XVIII do art. 7º, da Constituição Federal, ficando sujeito ao legislador ordinário o tratamento da matéria. Licença-Maternidade e Adoção (v. Informativo 191) RE 197.807-RS* RELATOR: MIN. OCTAVIO GALLOTTI

Portanto, inúmeros casos foram submetidos ao Poder Judiciário, até que em 15 de abril de 2002 foi publica a Lei 10.421 de 15 de abril de 2002, que inseriu o artigo 392-A na CLT, conferindo à mãe adotante o direito à licença da seguinte forma:

- No caso de adoção ou guarda judicial de criança até um ano de idade, o período de licença será de 120 dias.

- No caso de adoção ou guarda judicial de criança a partir de um ano até quatro anos de idade, o período de licença será de 60 dias.

- No caso de adoção ou guarda judicial de criança a partir de quatro anos até oito anos de idade, o período de licença será de 30 dias.

Posteriormente, em 2009, a Lei 12.010 revogou referido artigo, levando equivocadamente à conclusão de que a licença da mãe adotante seria a partir daí (tacitamente ou por analogia) de 120 dias. Posição da qual discordamos pelos motivos a seguir elencados.

A primeira razão pela qual não se pode afirmar que a licença da mãe adotante passou a ser de 120 dias é a legislação previdenciária em vigor. A despeito da revogação do artigo celetista, o artigo 71-A da Lei 8.213 de 1991 prevê que o salário maternidade da mãe adotante será devido na seguinte proporção: (a) no caso de adoção ou guarda judicial de criança até um ano de idade, o período de licença será de 120 dias; (b) no caso de adoção ou guarda judicial de criança a partir de um ano até quatro anos de idade, o período de licença será de 60 dias e (c) no caso de adoção ou guarda judicial de criança a partir de quatro anos até oito anos de idade, o período de licença será de 30 dias.

Ressalte-se que benefício previdenciário é o salário maternidade, não a licença. Desse modo, como se pode cogitar a empresa conceder o afastamento de 120 dias, se o INSS não pagará o benefício pelo referido prazo? Quem suportará (financeiramente) o tempo restante de afastamento? Portanto, reafirma-se: embora o dispositivo celetista que tratava do tempo de licença maternidade da adotante tenha sido revogado, a legislação previdenciária em vigor está inalterada e o afastamento ocorrerá conforme a idade da criança adotada.

A segunda razão é o fato de tramitar no Congresso Nacional o Projeto de Lei 367 de 2009 que dá nova redação ao artigo 71-A, conferindo às mães adotantes o mesmo período de licença da mãe biológica, 120 dias:

Dê-se ao art. 71-A da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, modificado pelo art. 1º do PLS nº 367, de 2009, a seguinte redação:

Art. 1º …………………………………………………………………………….

Art. 71-A. À segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido o salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias.

……………………………………………………………………….’ (NR)”

Portanto, o fato de a Lei 12.010 de 2009 ter revogado os parágrafos 1º ao 3º do artigo 392-A da CLT, que tratavam da gradação do período da licença maternidade para mãe adotante, não lhe concedeu o direito ao afastamento de 120 dias, pois a lei previdenciária continua a regular a matéria. Se há projeto de lei para igualar o período de gozo do benefício, é porque hoje ele é diferenciado.

E, no que tange ao Programa Empresa Cidadã, previsto na Lei 11.770 de 2008, o Decreto 7.052 de 2009 prevê em seu artigo 2º a possibilidade de prorrogação da licença da mãe adotante, nos seguintes moldes:

- por 60 dias, quando se tratar de criança de até um ano de idade;

- por 30 dias, quando se tratar de criança a partir de um ano até quatro anos de idade completos; e

- por 15 dias, quando se tratar de criança a partir de quatro anos até completar oito anos de idade.

Conclui-se, portanto, que não há se falar que, independentemente da idade da criança adotada, a licença da mãe adotante será de 120 dias, pois, embora tenha ocorrido a revogação do dispositivo celetista, continua em vigor a regra previdenciária que autoriza e limita a concessão do benefício previdenciário.

FONTE: CONJUR

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Prisão civil por alimentos e a questão da atualidade da dívida à luz da técnica de ponderação de interesses (uma leitura constitucional da Súmula 309 do STJ): o tempo é o senhor da razão

Cristiano Chaves de Farias

Promotor de Justiça da Bahia.

Mestre em Família na Sociedade Contemporânea pela

Universidade Católica do Salvador – UCSal.

Professor do curso de Direito das Faculdades Jorge Amado e

do Curso JusPODIVM – Centro preparatório para a carreira jurídica.

Coordenador do curso de pós-graduação lato senso em Direito Civil

do Curso JusPODIVM.

Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM.

 

 

Sumário

1. Os alimentos na perspectiva do Direito Civil-Constitucional: instrumento de afirmação da dignidade da pessoa humana. 2. Alimentos como expressão do princípio constitucional da solidariedade. 3. A técnica de ponderação de interesses (proporcionalidade) como mecanismo de afirmação dos valores constitucionais.  4.  Efetivação dos alimentos e as idiossincrasias da sua execução: medidas disponibilizadas para a efetivação da obrigação alimentar. ndentes; 5. A prisão civil como meio de coerção (meio executivo) e a sua justificativa constitucional. 6. A questão da execução dos alimentos pretéritos na visão clássica jurisprudencial e doutrinária. 7. A execução dos alimentos pretéritos na (imprescindível) perspectiva constitucional: resultado da ponderação de interesses. 8. Notas conclusivas. Referências.

“Não me iludo, tudo permanecerá do jeito que tem sido, transcorrendo, transformando, tempo e espaço, navegando todos os sentidos… Tempo rei, ó tempo rei, ó tempo rei, transformai as velhas formas do viver, ensinai-me, ó Pai, o que eu ainda não sei, mãe senhora do Perpétuo, socorrei” (Gilberto Gil, Tempo Rei)[1]

1. Os alimentos na perspectiva civil-constitucional: instrumento de afirmação da dignidade da pessoa humana

Fruto da arquitetura social antevista pela norma constitucional, foi reconhecida uma compreensão mais contemporânea, atual, da entidade familiar, considerados, inclusive, os avanços técnico-científicos e a natural evolução filosófica do homem.

Os novos valores que inspiram a sociedade contemporânea sobrepujam e rompem, definitivamente, com a concepção tradicional de família. A família – agora democrática, igualitária e desmatrimonializada – passa a estar cimentada na solidariedade social e demais condições necessárias ao aperfeiçoamento e progresso humano, além da redução das desigualdades, regida pelo afeto, como grande mola propulsora.

É traçado um novo eixo fundamental da família, não apenas consentâneo com a pós-modernidade, mas, igualmente, afinado com os ideais de coerência filosófica da vida humana e com as diretrizes e opções da Carta Constitucional brasileira.

Outrossim, deixando a família de ser compreendida como núcleo econômico e reprodutivo (entidade de produção), avançando para uma compreensão sócio-afetiva (como expressão de uma unidade de afeto e entre-ajuda), surgem, naturalmente, novas representações sociais, novos arranjos familiares. Abandona-se o casamento como ponto referencial necessário, para buscar a proteção e o desenvolvimento da personalidade do homem. É a busca da dignidade humana, sobrepujando valores meramente patrimoniais[2].

Desenha-se, assim, o dever alimentar na ordem jurídica brasileira como verdadeira materialização do próprio direito à vida digna[3], proclamado pelo art. 1o, III, do Pacto Social de 1988.

Eleito como princípio vetor da República (verdadeira pedra de toque de todo o sistema jurídico pátrio), a dignidade da pessoa humana[4] coaduna-se com a nova feição da família, passando a proteger de forma igualitária todos os seus membros, em especial à criança e ao adolescente, como reza o art. 227 do Texto Magno, a quem incumbe à família, à sociedade e ao estado conferir proteção integral e prioridade absoluta.

Aliás, reside na própria afirmação da dignidade da pessoa humana o fundamento axiológico da obrigação alimentícia, admitindo, até mesmo, a excepcional prisão civil do devedor (autorizada pelo art. 5o, VXVII, da Lex Mater), como forma de coerção para o adimplemento[5].

Averbe-se, então: toda e qualquer decisão acerca de alimentos deve ser presidida pelo (fundamental) princípio da dignidade do homem, respeitando as personalidades do alimentante ou alimentando, pena de incompatibilidade com o Texto Magno.

Ilustrativamente, vale trazer à lume importante precedente jurisprudencial, admitindo o princípio da dignidade humana como a mola propulsora da fixação dos alimentos:

“O pai não pode ser insensível à voz de seu sangue em prestar alimentos ao filho menor que, em plena adolescência, não só necessita sobreviver, mas viver com dignidade, não sendo prejudicado em sua educação, nem em seu lazer, pois tudo faz parte da vida de um jovem, que antes da separação desfrutava do conforto que a família lhe proporcionava, em razão do bom nível social de seus pais. Não se justifica a diminuição dos alimentos prestados, se o ex-marido socorre a mulher com importância muito superior a obrigação alimentar que lhe foi imposta em benefício do filho, ainda mais se aposentada como professora. A mãe já faz a sua parte tendo a guarda do filho menor e cumpre um ônus que não tem preço. O pai não está em insolvência, somente enfrenta as dificuldades decorrentes da crise que assola o país, que se reflete na pessoa de seu filho, que, igualmente, sofre com a política econômica do governo federal.” (TJ/RS, Ac. 8aCâm.Cív., ApCív. 597.151.489, rel. Des. Antônio Carlos Stangler Pereira, j.12.8.99)

Desse modo, avulta afirmar, como conclusão lógica e inarredável, que a obrigação alimentar cumpre um papel funcionalizado, devendo, efetivamente, servir como ambiente propício para a promoção da dignidade e a realização da personalidade dos beneficiários. Do contrário, ainda viveremos como os nossos pais (lembrando da canção), esquecendo que o principal sentido da evolução é não permitir que se mantenham erros e equívocos de um tempo passado.

2. Alimentos como expressão do princípio constitucional da solidariedade

Antes mesmo de caracterizar-se como princípio jurídico, a solidariedade social é, sem dúvida, uma virtude e uma necessidade ético-teologal[6].

De qualquer modo, contempla a Lex Fundamentallis, dentre os seus objetivos fundamentais a afirmação da solidariedade social e da erradicação da pobreza e da marginalização social (art. 3o). Nessa arquitetura, Maria Celina Bodin de Moraes é feliz ao sustentar que “o abandono da perspectiva individualista, nos termos em que era garantida pelo Código Civil, e sua substituição pelo princípio da solidariedade social, previsto constitucionalmente, acarretou uma profunda transformação no âmago da própria lógica do direito civil”[7].

Exatamente nessa linha de entendimento, também assegura a Carta Fundamental (art. 3o) ser objetivo fundamental da República “promover o bem de todos”, explicitando uma nítida preocupação com a dignidade da pessoa humana.

Ora, a afirmação de uma sociedade livre, justa e solidária (solidariedade social) afirma, sem dúvida, a supremacia da proteção da pessoa humana em detrimento da desmedida proteção patrimonial que sempre norteou o Direito Civil (antes da Magna Charta).

Por isso, a fixação dos alimentos deve obediência a uma perspectiva solidária (CF, art. 3o), norteada pela cooperação, pela isonomia e pela justiça social, como modos de consubstanciar a imprescindível dignidade humana (CF, art. 1o, III)[8]. Nessa linha de idéias, é fácil depreender que, comprometida em larga medida a concretização dos direitos econômicos e sociais afirmados pelo Pacto Social de 1988 de pessoas atingidas pelo desemprego ou pela diminuição da capacidade laborativa (e.g., em adolescentes, em jovens ainda estudantes, em idosos, em deficientes, etc), a obrigação alimentícia cumpre a relevante função de garantir a própria manutenção de pessoas ligadas por vínculo de parentesco[9].

Ou seja, a obrigação alimentar é, sem dúvida, expressão da solidariedade social e familiar[10] (enraizada em sentimentos humanitários) constitucionalmente impostas como diretriz da nossa ordem jurídica.

3. A técnica de ponderação de interesses (proporcionalidade) como mecanismo de afirmação dos valores constitucionais

Reconhecido o deslocamento do eixo fundamental do Direito Civil – e das relações privadas como um todo – para a sede constitucional, onde passou a encontrar o conteúdo fundante de seus institutos elementares (como a propriedade, o contrato e a própria família) sobreleva reconhecer a importância da técnica de ponderação dos interesses, como relevante mecanismo de efetivação e implementação dos valores constitucionais.

É que, não raro, percebe-se a colisão, o conflito, entre diferentes valores de igual hierarquia. Máxime em se tratando de normas de conteúdo aberto (como as que, agora, inspiram o Direito Civil) que, muita vez, colidem frontalmente com outras normas de mesmo patamar hierárquico. Aliás, até mesmo entre diferentes normas constitucionais sói ocorrer tais conflitos.

Essa possibilidade de contradição entre diferentes normas ou princípios integrantes de um mesmo sistema é um fenômeno absolutamente natural e inevitável, pois na formação dele são acolhidas diferentes idéias fundantes, que, conseqüentemente, podem conflitar entre si.

Explica Daniel Sarmento que “longe de se limitar à normatização esquemática das relações entre cidadão e Estado, a Constituição de 1988 espraiou-se por uma miríade de assuntos, que vão da família à energia nuclear. Assim, é difícil que qualquer controvérsia relevante no direito brasileiro não envolva, direta ou indiretamente, o manejo de algum princípio ou valor constitucional. A ponderação de interesses assume, neste contexto, relevo fundamental, não apenas nos quadrantes do Direito Constitucional, como também em todas as demais disciplinas jurídicas[CCF1] ”.[11]

Pois bem, a resolução dos conflitos normativos não mais pode estar sustentada pelos critérios tradicionais estabelecidos no desenho clássico da ciência jurídica, através das ineficientes (e insuficientes) regras “norma posterior revoga a anterior” e “norma especial revoga a geral”, dentre outras[12]. Especialmente na nova estrutura jurídica descortinada pela Constituição da República, que afirma a cidadania como valor superior e intangível.

Assim, surge a técnica de ponderação de interesses (ou proporcionalidade) como critério seguro para as colisões normativas, sempre centrada na busca da afirmação do valor máximo constitucional – a dignidade da pessoa humana (art. 1o, III).

Frise-se à exaustão: a ponderação dos interesses é técnica disponibilizada para a solução dos conflitos normativos, devendo ser sopesados para que se descubra qual dos valores colidentes respeita, com maior amplitude, a dignidade humana. Em linguagem simbólica, devem ser justapostas em uma balança imaginária as normas em conflito para que o princípio da dignidade da pessoa humana (espécie de “fiel da balança”) indique qual delas deve, em concreto, preponderar[13].

Vale exemplificar. Nas ações de investigação de paternidade, a coisa julgada (garantida constitucionalmente) impediria a propositura de uma nova ação, após ter sido julgada improcedente a primeira ação investigatória ajuizada, mesmo havendo a descoberta de novas provas? Poderia o filho reclamar o seu direito à perfilhação (também garantido constitucionalmente), mesmo depois de uma primeira sentença de improcedência? Trata-se de típico exemplo de colisão de valores constitucionais. De um lado a coisa julgada. A outro giro, o direito à perfilhação. A partir da proporcionalidade, releva colocar os valores colidentes na balança e buscar a solução que respeite, com mais vigor, a dignidade humana. Pois bem, dirimindo a questão, o Superior Tribunal de Justiça fixou entendimento no sentido de que, ponderando os interesses, há de se permitir nova propositura de ações perfilhatórias, com base em novas provas.[14]-[15] De fato, entre o interesse constitucional em fazer cumprir uma decisão judicial contra a qual não mais cabe recurso (coisa julgada), consubstanciando a segurança jurídica, e o interesse de uma pessoa de descobrir a sua origem filiatória, há de prevalecer este, por assegurar, com maior amplitude, a dignidade humana.[16]

Nessa linha de idéias, é preciso realçar os matizes da técnica de ponderação de interesses como importante critério de afirmação dos valores constitucionais e da própria efetividade da norma maior. É que a norma constitucional (normas-regra e normas-princípio) reclama efetividade[17] e a técnica de ponderação de interesses (ou proporcionalidade) apresenta-se como mecanismo para materializar a legalidade constitucional. Ao ponderar diferentes valores, afirma-se a relevância da norma constitucional, conferindo cores mais nítidas à necessária dignidade humana.

4. Efetivação dos alimentos e as idiossincrasias da sua execução: medidas disponibilizadas para a efetivação da obrigação alimentar

É indubitável que um dos problemas mais angustiantes do Direito de Família contemporâneo concerne às dificuldades práticas para assegurar, com efetividade, o cumprimento da obrigação por quem foi condenado a pagar alimentos.[18]

Partindo da afirmação fundamental de que os alimentos são expressão concreta do princípio da dignidade humana e asseguram a própria subsistência do homem, é fácil depreender a natural exigência de um mecanismo ágil, célere, eficaz e efetivo de cobrança das prestações alimentícias. Até mesmo porque a relutância no cumprimento da obrigação alimentar coloca em xeque não apenas a efetividade de uma decisão judicial, mas o próprio direito à vida e o fundamento do ordenamento jurídico, que é a proteção do ser humano.

Trata-se de uma “modalidade especial de execução por quantia certa contra devedor solvente, que merece tratamento especial em razão da natureza da prestação cujo cumprimento se pretende”, como percebe, com aguda sensibilidade, Alexandre Freitas Câmara[19], talentoso processualista fluminense.

Podem, assim, os alimentos serem exigidos, coercitivamente, no caso de descumprimento, através de um tipo específico de execução por quantia certa contra devedor solvente (CPC, arts. 732 a 735), estabelecendo regras específicas, peculiares, para este especial tipo de obrigação.

O credor é livre para eleger qual o meio processual que pretende utilizar para obter o adimplemento. Como já se deliberou em sede jurisprudencial:

“Execução. Alimentos. Pedido de alteração do procedimento da execução iniciado pelo art. 733 do CPC para aquela prevista no art. 732 do CPC. Possibilidade. A execução de alimentos é modalidade de execução por quantia certa, subordinada com certas peculiaridades ao mesmo procedimento das demais dívidas em dinheiro. Por isso, nem o Código, nem a Lei 5.478/68 impõe ao credor a obrigação de primeiro executar o alimentante pelas vias comuns…, de sorte que pode perfeitamente iniciar-se o processo executivo por qualquer dos caminhos legais.” (TJ/SC, AgInstr.96.011433-5 – comarca de Itajaí, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, DJ 19.5.97, p.8)

Além dos meios de coerção patrimonial (desconto em folha de pagamento ou outras rendas e penhora de bens), há de se permitir a utilização de outros mecanismos processuais para a efetivação do dever alimentício. Dentre eles, vale a menção à possibilidade de tutela específica (CPC, arts. 461 e 461-A), através da fixação de astreintes (multa diária, com natureza inibitória), com o fito de atuar psicologicamente sobre o devedor, exortando o cumprimento voluntário e obstando o inadimplemento[20]. A nossa jurisprudência, inclusive, patrocina a tese, autorizando a tutela específica dos alimentos: “É permitido (…) que o Estado-juiz estabeleça, como mecanismo de conscientização para a razoável execução do título judicial, a imposição de multa (astreinte), um fator de inegável utilidade para a persuasão do provedor de alimentos a cumprir, no prazo, o dever de depositar a prestação” (TJ/SP, Ac. 3aCâm. de Direito Privado, ApCív.241.020-4/4 – comarca de São Caetano do Sul, rel. Des. Ênio Santarelli Zuliani, j.5.11.02, DOESP 16.12.02, in RBDFam 18:124).

Não fosse apenas a possibilidade de tutela específica para o adimplemento alimentar, já se cogitam outros mecanismos de efetivação da obrigação. No direito argentino, a Lei 13.074, da Província de Buenos Aires, estabelece um registro público de devedores alimentários que deixem de pagar três parcelas consecutivas ou cinco alternadas, conferindo publicidade. A inscrição é determinada judicialmente e, dentre outras conseqüências, impede que o devedor venha a obter carteira de motorista ou ingresse no serviço público.[21]

No mesmo diapasão, Rosana Fachin propõe a possibilidade concreta do credor de alimentos reclamar atendimento especial da Seguridade Social. Também antevê a possibilidade de prestação de serviços e a criação de um cadastro de devedores alimentícios, com o fito de impedir que contraiam empréstimos bancários e oficiais, participar de licitações, constituir empresas…[22]

Além dessas (exemplificativas) providências processuais admissíveis nas execuções de alimentos, permite o ordenamento jurídico, outrossim, a prisão civil do devedor de alimentos (art. 5o, LXVII) como mecanismo de coerção, tendendo a atuar psicologicamente sobre o devedor, procurando garantir o cumprimento da obrigação alimentícia, tão relevante para a integridade física e psíquica do credor.[23]

5. A prisão civil como meio de coerção (meio executivo) e a sua justificativa constitucional

Considerada a peculiar natureza da obrigação alimentar, justifica-se a prisão civil do devedor, com o propósito de assegurar a própria dignidade e integridade do alimentando.

Registre-se, de qualquer modo, com Amílcar De Castro, inspirado na lição de Bellot, “que a prisão civil é meio de experimentar a solvabilidade ou de vencer a má vontade daquele que procura ocultar o que possui”.[24] Equivale a dizer: o arresto pessoal do devedor de alimentos tem natureza coercitiva e não punitiva[25], funcionando como mecanismo eficiente para o cumprimento obrigacional. Não é pena, sanção.

Não tenciona sancionar aquele que deixou de pagar os alimentos, mas, diversamente, tende a coagi-lo ao pagamento da prestação tão importante para a subsistência do alimentando. Ou seja, é mecanismo disponibilizado pela Lex Mater para que o devedor seja compelido a cumprir o dever alimentar, sem caráter sancionatório, pois interessa que não seja descumprida, em particular, a obrigação de prestar alimentos. Exatamente por isso, é possível a prisão civil de ofício pelo juiz (ou por provocação do Ministério Público, quando funcione como fiscal da lei – CPC, art. 82), independentemente de provocação da parte interessada.[26]

É certo (e isso não se põe em dúvida) que a prisão civil é medida odiosa, devendo ser repelida no estado democrático de direito. Oxalá, seja possível uma humanização do sistema jurídico para que, em breve futuro, não mais seja necessária a privação de liberdade como mecanismo coercitivo para o adimplemento obrigacional.[27] Entretanto, não se pode negar as vantagens e benefícios propiciados pela medida segregatória como mecanismo coercitivo para o adimplemento alimentício. Os dados estatísticos do cotidiano forense não escondem que a prisão civil do devedor de alimentos cumpre, em larga medida, a sua finalidade: fazer com que o alimentante pague a dívida alimentar.

Por evidente, considerado o quadro de excepcionalidade da providência coercitiva, exige-se a fundamentação da decisão que determina a prisão civil, como reza o art. 93, IX, da Lex Mater.[28]

Pelo fio do exposto, justifica-se, facilmente, a possibilidade de prisão civil do devedor alimentar, com o escopo de garantir a dignidade do alimentando, bem como com base na própria solidariedade social. Na lição inexcedível de Leonardo Greco, “é forçoso reconhecer que o devedor de pensão alimentícia se esquiva da sua obrigação com grande facilidade, ocultando os seus bens ou rendas, o que ocorre com menos freqüência em países de desenvolvimento econômico e social mais homogêneo do que o nosso. Por outro lado, o alimentando, que não consegue receber o que lhe é devido, não desfruta de qualquer proteção social”.

6. A questão da execução dos alimentos pretéritos na visão clássica jurisprudencial e doutrinária

Parcela considerável da doutrina[29] e da jurisprudência[30] vem repudiando a prisão civil, como meio de coerção, para compelir o devedor de alimentos a adimplir prestações vencidas há mais de três meses (apelidadas de prestações pretéritas).

Justificam o entendimento com a alegação de que, sendo excepcional a medida prisional consoante a diretriz constitucional, não seria razoável permitir a utilização da coerção pessoal das parcelas vencidas há mais de três meses. Em outras palavras, significa dizer que somente as parcelas vencidas nos últimos três meses autorizam o manejo da prisão civil como meio coercitivo, afastada a sua possibilidade para as parcelas vencidas anteriormente. As demais parcelas, restariam submetidas aos meios de coerção patrimonial.

É o entendimento cimentado no Superior Tribunal de Justiça, que chegou mesmo a cristalizá-lo na Súmula 309: “o débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores à citação e as que vencerem no curso do processo”.[31]-[32]

Por óbvio, as parcelas vincendas (isto é, aquelas que irão vencer no curso do procedimento executório) também permitem a prisão civil, impedindo que o credor viesse a ser prejudicado pela demora natural do processo[33]. Nessa senda, há robusto posicionamento jurisprudencial do próprio Superior Tribunal de Justiça: “situação diferente, no entanto, é a das prestações que vencem após o início da execução. Nesse caso, o pagamento das três últimas prestações não livra o devedor da prisão civil. A não ser assim, a duração do processo faria por beneficiá-lo, que seria maior ou menor, conforme os obstáculos e incidentes criados.”[34] Ademais, a própria redação da Súmula 309, STJ, referida alhures, é de clareza solar ao esclarecer a possibilidade de prisão civil pela dívida que vencer no curso do procedimento (após a propositura da execução).

Todavia, resta latente, explícita, uma indagação: qual o critério adotado para impedir a prisão civil das parcelas vencidas há mais de três meses? Por que considerar atual a dívida dos últimos três meses e não dos quatro, cinco ou seis últimos meses?

As questões ganham contornos ainda mais duvidosos quando se lembra que nem a Constituição da República (em seu art. 5o, LXVII), nem o Código de Processo Civil (arts. 732 e 733) e tampouco a Lei no5.478/68 – Lei de Alimentos fazem qualquer distinção entre a execução de alimentos vencidos em períodos diferenciados, não limitando o uso da prisão como mecanismo de coerção[35]. Por isso, reitere-se: qual o critério para afirmar que dívida alimentícia atual é relativa, apenas, ao último trimestre?

7. A execução dos alimentos pretéritos na (imprescindível) perspectiva civil-constitucional: resultado da ponderação de interesses

Urge compreender a questão da prisão civil à luz da técnica de ponderação de interesses (também chamada de proporcionalidade), sopesando coerentemente os (importantes) valores presentes, embora em lado diametralmente opostos: a garantia constitucional de repúdio à prisão civil como meio de coerção para cumprimento de obrigações civis, de uma banda, e, de outra, o direito à percepção de alimentos, como expressão da própria dignidade humana e da solidariedade social.

De fato, a Magna Charta abomina a prisão civil por dívida, erigindo a sua impossibilidade à altitude de garantia constitucional (contemplada no art. 5o), excepcionalmente permitida em casos expressos. Todavia, a outro giro, é o mesmo Texto Constitucional que realça o valor solidariedade social e erradicação da pobreza e das desigualdades sociais (art. 3o), além de fundar o sistema jurídico a partir da dignidade humana (art. 1o). A matéria sub occulis deflagra intensa colisão: se não é justo permitir amplamente a prisão civil por dívida alimentar, reclamando-se, naturalmente, limitações ao exercício do direito de cobrança do pensionamento, evitando abusos por parte daquele que não precisa dos alimentos, também não é razoável permitir que um contumaz devedor de alimentos, que, dolosamente, deixa de pagar dois anos de pensão, se veja livre da coerção pessoal com o mero depósito das três parcelas mais recentes.

Máxime quando se considera que, não raro, o devedor de alimentos não possui patrimônio executável, restando, no mais das vezes, frustrada a execução sob coerção patrimonial. Já averbou a jurisprudência gaúcha que apesar da repugnância da prisão por dívida, mais “odioso é não pagar alimentos aos filhos. Alimentos dizem com a sobrevivência do ser humano, pelo que sua cobrança não pode ser desmoralizada. O Judiciário não pode acobertar a tradicional irresponsabilidade masculina em relação aos filhos. Em regra, a simples ameaça de prisão faz aparecer o dinheiro, o que é excelente, pois nada há de bom em ordenar a prisão de alguém. Todos devem querer que um dia a Humanidade não mais precise de prisões”, no voto lapidar do Des. Sérgio Gischkow Pereira.[36]

Nesse desenho (verdadeiro), o entendimento jurisprudencial – assentado na Súmula 309 do STJ – termina favorecendo o inadimplemento, frustrando as garantias constitucionais.

A matéria, pois, precisa ser (re)visitada, (re) compreendida,  agora à luz da técnica de ponderação de interesses, procurando realçar os valores que sirvam para conferir cores mais nítidas aos princípios constitucionais, tornando mais efetiva a dignidade humana. Enfim, é preciso realizar a concordância prática entre os direitos fundamentais do alimentante e do alimentando, ambos contemplados em sede constitucional.[37]

Alguns argumentos se unem.

Primus, vale esclarecer que a dívida chamada de pretérita (vencida há mais de três meses) não perde o seu caráter alimentar. Enfim, não deixa de corresponder a alimentos que são devidos e não foram pagos regularmente pelo devedor.

Formula-se equivocado raciocínio ao sustentar que não reclamar alimentos significaria não precisar deles. Não raro, a dívida não é cobrada por falta de informações, pela dificuldade de acesso à justiça e de assistência jurídica gratuita.[38]

Esclarece, oportunamente, Sérgio Gilberto Porto que os alimentos vencidos há mais de um trimestre “não perdem o caráter alimentar”, não sendo o “envelhecimento da dívida que muda a natureza do crédito, eis que este, longe de dúvida, tem origem, exatamente, na espécie de obrigação que lhe dá nascimento”.[39]

Há precedentes jurisprudenciais esclarecendo a matéria:

“o sentido de preteridade do débito alimentar simplesmente não pode derrogar a imprescindibilidade do pronto pagamento, uma vez homologado, sem mais recurso, o ‘quantum debeatur’, seja porque a dívida continua de alimentos não prestados, período em que, obrigado o alimentário a padecer na sua subsistência, sofre dano físico e moral.” (TJ/SP, Ac.unân. 7aCâm.Cív., HC 251.817.116, rel. Des. Benini Cabral, j.22.3.95, in Revista Forense 332:392)

“Os débitos atrasados,valor de pensões alimentícias, não perderam, por força do inadimplemento de obrigações de prestar alimentos, o caráter da causa de que provieram. Os efeitos, quaisquer que sejam, têm o mesmo caráter ou natureza da causa. No caso, a dívida continuou sendo de alimentos, e não de outro caráter ou natureza. Nenhuma ilegalidade há no decreto de prisão do alimentante, que é a medida constritiva, legalmente prevista, para que este cumpra sua obrigação alimentar.” (TJ/SC, Ac.1aCâm.Cív., Ac.98.008134-3, rel. Des. Newton Trisotto, j.11.8.98, in RBDFam 3:127)

De fato, não se justifica a limitação da prisão civil em relação às dívidas apelidadas de pretéritas sob esse argumento, eis que a dívida é alimentar em toda a sua plenitude, independentemente do período devido[40].

Secundus, é preciso chamar a atenção para o fato de que tratar distintamente a dívida alimentícia – diferenciando o período novo (relativo ao trimestre recente) e o período velho (relativo ao período vencido há mais de três meses) – constitui violação frontal ao Texto Constitucional, merecendo repulsa e afastamento do ordenamento jurídico.

Esclareça-se, demonstrando a toda evidência a inconstitucionalidade do tratamento diferenciado entre alimentos atuais e alimentos pretéritos: admitir efeitos jurídicos diferenciados para o débito alimentar pretérito (vedada a prisão civil como meio de coerção), importaria em tratamento desigual, diferenciado, para devedores e credores com dívidas de idêntica natureza. É dizer, sujeitos da mesma obrigação alimentícia estariam submetidos a consectários diferentes (permitida a prisão civil para a dívida nova, mas não para a dívida velha), o que martirizaria a legalidade constitucional (em especial o caput do art. 5o)[41], além de ser fonte induvidosa de injustiças.[42]

Por isso, a Corte Máxima chegou a reconhecer que “os débitos atrasados, valor de pensões alimentícias, não perderam, por força do inadimplemento de obrigações de prestar alimentos, o caráter da causa de que provieram. Os efeitos, quaisquer que sejam, têm o mesmo caráter ou natureza da causa. No caso, a dívida continuou sendo de alimentos; não de outro caráter ou natureza.”[43]

Tertius, não se diga que o devedor estaria sendo, de algum modo, prejudicado, pois continua sendo possível a justificação do débito, consoante permissivo do comando 733 do Código Instrumental. Assim, poderá demonstrar o justo motivo pelo qual deixou de honrar a obrigação (tão necessária à manutenção do seu parente, ex-cônjuge ou ex-companheiro).[44]

Atento a esses múltiplos aspectos, Araken de Assis observa o erro do entendimento predominante, “passível de grande crítica, partindo da inflexível pressuposição de que o devedor, em atraso há muito tempo, jamais ostentará recursos para pagar toda a dívida de uma só vez. Se for este o caso, certamente, sua defesa elidirá o aprisionamento, demonstrando a impossibilidade, que se evidenciará temporária, jungida à sorte momentânea de sua fortuna. Mas, na hipótese contrária, ou seja, fracassando o executado na demonstração de que lhe falta dinheiro para solver a dívida, no todo ou em parte, e patenteada, talvez, suas amplas condições financeiras, constranger o alimentário a outros caminhos, mais demorados e difíceis, importa na inversão dos valores que presidem a tutela executiva dos alimentos.”[45]

Sob outra perspectiva, entretanto, percebem-se, também, problemas de ordem processual. É que a impossibilidade de prisão civil do devedor por dívidas pretéritas (vencidas há mais de três meses) obrigaria o credor a desmembrar a execução, submetendo-se a um procedimento com coerção patrimonial que já se inicia, nitidamente, fadado ao insucesso. Para evitar tal situação, estaria o credor compelido a propor ações executivas a cada trimestre, assoberbando as prateleiras do Judiciário.[46]

Não é só.

Acresça-se a tudo isso que não havendo limitação temporal no Texto Magno, não pode o intérprete distinguir o que o próprio constituinte não o fez, pena de subverter a proteção do credor de alimentos. Como explica Belmiro Pedro Welter, “se a Carta Magna de 1988 excepciona a prisão civil por dívida significa que o legislador expressou o interesse público e social na rápida realização do crédito alimentar”.[47]

Ora, a solução para o problema, então, passa, necessariamente, pela técnica de ponderação de interesses, justapondo na balança (equilibrada pelo pêndulo da dignidade da pessoa humana) os dois valores conflitantes: a garantia contra a prisão civil por dívida, denotando a natural repulsa do ordenamento por meios vexatórios para o cumprimento das obrigações, e, de outra banda, a possibilidade de prisão civil do devedor alimentar como mecanismo intimidatório, tendente à afirmação dos valores superiores de dignidade do credor.

Em outras palavras: compreender a possibilidade de prisão do devedor de alimentos pela dívida pretérita passa pela concordância prática entre os direitos fundamentais do credor e do devedor, a partir da legalidade constitucional. Limitação do uso da prisão civil (art. 5o, LXVII) versus afirmação da dignidade humana e da igualdade substancial, além do implemento das condições de solidariedade social (arts. 1o, III, 3o e 5o).

O resultado, via de conseqüência, dependerá do caso concreto, impondo-se uma ponderação da situação que gerou a dívida e seu inadimplemento em contraponto à necessidade da medida prisional como forma de atendimento do débito.

De qualquer maneira, não se pode olvidar que, casuisticamente, deve preponderar a solução que se preste a conferir maior latitude à dignidade da pessoa humana, bem como implemente a solidariedade social e humana que justifica a obrigação alimentar. Por isso, já se disse que “o direito a alimentos tem características subjetivas naturais, é produto da ética e da solidariedade humana”.[48]

Exatamente por isso, com esteio na legalidade constitucional e realçando os valores mais prementes abraçados pela Lex Fundamentallis, é de ser admitida a prisão do devedor de alimentos pela dívida pretérita (trimestre anterior à citação do executado)[49], como forma de proteger os interesses do credor, viabilizando a sua própria dignidade.

Até porque, como enfatiza Leonardo Greco, anuindo à possibilidade de prisão do devedor de alimentos pela integralidade da dívida, “o argumento de que o débito de pensão antiga não deve ensejar a prisão, é um estímulo a não pagar pensão nenhuma.”[50] Disso não discrepa Arnaldo Rizzardo, para quem “a intellectio adotada vem a desprestigiar o instituto dos alimentos, favorecendo a inadimplência, e impondo a inconveniência de constantes ações de alimentos. Proporciona-se o crescimento da irresponsabilidade do devedor, em desconsideração do direito à vida.”[51] Identicamente, Araken de Assis assevera que um “exame prudente” da prisão civil do devedor de alimentos, “principalmente dos seus efeitos perante o executado, indica que nenhuma classe de alimentos, em princípio, se exclui do seu âmbito, inclusive os alimentos vencidos há mais de três meses”.[52]

O Superior Tribunal de Justiça, apesar da corrente majoritária (assentada na Súmula 309), já teve ensejo de acatar a tese esposada, abraçando a ponderação de interesses como critério norteador da possibilidade de prisão civil do devedor de alimentos. Veja-se o excelente julgado:

“Prisão civil. Devedor de alimentos. Execução fundada no art. 733 do CPC. Permanecendo a inadimplência do executado no curso da execução fundada no art. 733 do CPC, legítimo se afigura o aprisionamento em virtude do não pagamento das prestações anteriores à execução e que foram seu específico objeto, não obstante o pagamento das três últimas vencidas antes do depósito. A natureza do débito não se altera em virtude do inadimplemento do devedor. A dívida de alimentos continua sendo de alimentos. O decurso do tempo não retira o caráter alimentar da prestação que, não satisfeita oportunamente, represente no padrão de subsistência do alimentado. A jurisprudência que, vinculada às peculiaridades dos casos concretos, restringe a prisão ao pagamento das três últimas prestações, não constitui regra absoluta, comportando temperamento após a análise das circunstâncias de cada hipótese.” (STJ, Ac.4aT., HC 11.163, rel. Min. César Asfor Rocha, DJU 12.6.00, in RBDFam 6:123)[53]

Com a mesma idéia, Jorge Luís Costa Beber expõe com clareza solar, em texto que se encaixa como luva ao tema tratado: “considerando a relevância do crédito por alimentos e a necessidade de uma execução mais célere, supedaneado pelo art. 5o da LICC, reputo inviável o tarifamento de um período certo de inadimplência (três parcelas) como espécie de condição de admissibilidade da execução na forma do art. 733 do CPC. Ao credor deve ser facultada qual a forma de execução que melhor atenda aos seus interesses, competindo ao juiz uma vez escolhida a execução com pedido de prisão, dar a correta dicção do direito após perlustrar com profundidade a justificação apresentada e os demais elementos de convicção carreados aos autos”.[54]

Nessa linha de intelecção, patrocinar a tese da impossibilidade de prisão do devedor de alimentos pela dívida pretérita (vencida há mais de três meses) atenta contra o Texto Constitucional, violando valores que fundam o próprio sistema jurídico, como a dignidade humana[55] e a solidariedade social. Impende uma compreensão mais social, moderna e humanizada da norma legal, reclamando-se providência enérgica contra tudo que servir ao aniquilamento da dignidade do homem.

8. Notas conclusivas

Albergada na perspectiva civil-constitucional, a obrigação alimentícia também está funcionalizada à afirmação da dignidade da pessoa humana e da igualdade substancial, além de servir como instrumento de solidariedade social.

Por isso, a possibilidade de prisão civil do devedor alimentar precisa ser compreendida na dimensão constitucional, vocacionada para o realce dos valores maiores do sistema jurídico.

Manter a estrutura da prisão civil fundada no débito do trimestre antecedente à citação para a ação alimentar é ter uma visão míope da norma constitucional, enxergando de maneira turva a realidade latente da vida. Somente permitida a prisão civil assim, restarão sacrificados direitos fundamentais do credor (muita vez, crianças e adolescentes, que contam com proteção integral e prioridade absoluta, como reza o art. 227, CF), incentivando o devedor relapso.

É imperiosa a aplicação da técnica de ponderação de interesses no caso em apreço, sopesando numa balança imaginária os valores colidentes: o direito do devedor de não ter a prisão civil desviada de sua função precípua de garantir a integridade humana e o direito do credor de perceber a pensão regularmente, viabilizando sua própria subsistência. O fiel da balança será a afirmação da dignidade da pessoa humana, devendo prevalecer o valor que a respeitar de forma mais ampla e efetiva.

Nessa linha de intelecção, não se pode represar a prisão civil do devedor de alimentos ao débito do último trimestre anterior à sua citação, pena de negar os mais relevantes valores constitucionais.[56]

É preciso detectar, no caso concreto (casuisticamente), qual o período de tempo que, equilibrando a balança, atende às diretrizes constitucionais. Com isso, afirma-se, com tranqüilidade, a possibilidade de prisão civil do devedor de alimentos por período inadimplido há mais de três meses. Poderá, seguramente, o juiz decretar a prisão civil para coagi-lo a pagar os últimos seis, nove ou doze meses (ou mais ainda!), considerando as circunstâncias fáticas.

Por isso, já se decidiu:

“Não constitui constrangimento ilegal a decretação de prisão por dívida alimentar, quando decorrente de débito alimentar referente às últimas quatro parcelas vencidas.” (STJ, Ac.4aT., RHC 8.880/DF, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 14.2.00)

É o que preleciona Araken de Assis, com acerto: “emite-se juízo a priori acerca da impossibilidade do alimentante, quando o certo é julgar a posteriori, apreciando a defesa porventura apresentada”[57], permitindo antever a conclusão de que deverá o magistrado ponderar os interesses, no caso concreto, para, somente então, deliberar sobre o período que justificará a medida prisional, como forma coercitiva.

Ora, quando a dívida resta descumprida injustificadamente, a prisão civil avulta como medida necessária à própria prevalência da legalidade constitucional, pena de subversão dos valores fundantes do sistema jurídico. Pensar diferente seria autorizar que o devedor se locupletasse da própria torpeza, preferindo não pagar a dívida, apostando em torná-la velha, pretérita, e, por conseguinte, livrar-se da coerção pessoal.[58]

Em se tratando de dívida contumaz e reiterada, deixando o devedor de cumprir o débito (não raro por vindita ou mágoa da mãe do alimentando), pode (rectius, deve!) o magistrado determinar – inclusive ex officio ou a requerimento do Ministério Público ou do interessado[59] – a prisão civil por período superior aos três últimos meses.

Com esse espírito, incorporando exatamente a técnica de ponderação de interesses, colhe-se do despacho do Des. Paulo Gallotti, da corte catarinense:

“… Todavia, tal posicionamento (da prisão civil apenas para a dívida pretérita) não deve ser adotado às cegas, impondo-se o exame de cada caso, pois a atitude do inadimplente de alimentos que reiteradamente só liquida a dívida sob a ameaça de prisão, como enfatizou o ilustre magistrado em seu despacho, ao consignar que esta é a terceira vez que o fato ocorre, não pode ser encampada e receber a proteção do direito.” (TJ/SC, HC 96.008733-8 – comarca de Içara, rel. Des. Paulo Gallotti, DJ 9.10.96, p.38)

O tempo não pode ser tomado como instrumento de injustiças. Ao revés, é preciso colher do tempo a experiência necessária para superação do viés estritamente legalista ou o apego excessivo a entendimentos acolhidos cegamente, sem, sequer, serem adaptados aos valores contemporâneos. “Navegar é preciso”! É mister, assim, reler velhas fórmulas e conferir compreensão mais contemporânea, adaptada aos novos tempos. Assim também com a prisão civil do devedor de alimentos.

Exige-se do jurista contemporâneo (particularmente daquele que lida com o Direito de Família) sensibilidade aguçada, repulsando repetições de velhas fórmulas, hauridas em tempos remotos e anacrônicas para os tempos modernos. Sobreleva a superação definitiva de velhos dogmas – legalistas, neutros e indiferentes a uma compreensão social – desconectados da nova fase da ciência inaugurada pelo Pacto Social de 1988. Nesse quadrante, situa-se a prisão civil do devedor de alimentos por dívida pretérita. Clama-se por uma (re)visita da matéria, à luz da legalidade constitucional.

“Os rumos a serem tomados estão indefinidos. Situações que há menos de vinte anos causavam sério constrangimento, hoje são discutidas abertamente na imprensa, sob pálio até certo ponto vanguardista.”[60]

Como se disse, em poético e visionário trecho musical, “no novo tempo, apesar dos perigos, estamos em cena, estamos nas ruas, quebrando as algemas, pra sobreviver, pra sobreviver.”[61]

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[1] O próprio Gilberto Gil, comentando acerca da importância da evolução do tempo, afirma: “assim como me é absolutamente impossível anular a existência do anterior a mim, também me é muito difícil aceitar a inexistência do posterior”. É que, sem dúvida, apresenta-se fundamental chamar a atenção para a necessária evolução da condição humana através do tempo, cf. Gilberto Gil: Todas as letras, São Paulo: Companhia das Letras, 2003, p.345.

[2] Em outra sede, tive oportunidade de afirmar que o acatamento do princípio da dignidade humana como valor fundante de todo o ordenamento jurídico “impõe a elevação do ser humano ao centro de todo o sistema jurídico, no sentido de que as normas são feitas para a pessoa e sua realização existencial, devendo garantir-lhe um mínimo de direitos fundamentais que sejam vocacionados para lhe proporcionar vida com dignidade”, cf. FARIAS, Cristiano Chaves de, Direito Civil: Teoria Geral, cit., p.96.

[3] Aplicando o princípio vetor constitucional no âmbito alimentício resulta que os alimentos tendem a proporcionar uma vida de acordo com a dignidade de quem recebe (alimentando) e de quem os presta (alimentante), pois nenhuma delas é superior, nem inferior. Nessa linha de idéias, resulta que fixar o quantum alimentar em percentual aquém do mínimo imprescindível à sobrevivência do alimentando ou além das possibilidades econômico-financeiras do devedor ofende, de maneira direta, o princípio da dignidade humana.

[4] Consoante a lição abalizada de Ingo Wolfgang Sarlet, a dignidade da pessoa humana tem, dentre outras funções essenciais, a magnitude de conferir unidade de sentido e legitimidade a todo o sistema jurídico, constituindo-se no verdadeiro “ponto de Arquimedes do estado constitucional”, cf. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, cit., p.79.

[5] As idéias apresentadas também são defendidas por Juliano Spagnolo em excelente texto dedicado à apreciação constitucionalizada dos alimentos, cf. “Uma visão dos alimentos através do prisma fundamental da dignidade da pessoa humana”, cit., p.152.

[6] O raciocínio é formulado por Maria Celina Bodin De Moraes, cf. “O princípio da solidariedade”, cit., p.173, lembrando a velha máxima emanada da imortal obra de Dumas: “um por todos e todos por um”.

[7] Cf. “O princípio da solidariedade”, cit., p.185.

[8] Também entendendo serem os alimentos uma verdadeira “expressão jurídica da solidariedade”, consulte-se o eminente Luiz Edson Fachin, cf. Direito de Família, cit., p.283.

[9] Assim, José Lamartine Corrêa De Oliveira E Francisco José Ferreira Muniz, cf. Curso de Direito de Família, cit., p.55.

[10]  Nesse sentido, Antônio Cezar Lima Da Fonseca, cf. O Código Civil e o novo Direito de Família, cit., p.145, e Áurea Pimentel Pereira, cf. Alimentos no Direito de Família e no Direito dos Companheiros, cit., p.41.

[11]  Cf. A Ponderação de Interesses na Constituição Federal, cit., p.23.

[12] A ponderação é uma técnica de decisão que se presta, portanto, para solucionar conflitos estabelecidos no caso concreto “que não puderam ser resolvidos pelos elementos clássicos da hermenêutica jurídica (semântico, lógico, histórico, sistemático ou teleológico) nem pela moderna hermenêutica constitucional”, nas palavras de Ana Paula de Barcellos, cf. “Alguns parâmetros normativos para a ponderação constitucional”, cit., p.117.

[13] Para    Daniel Sarmento o método de ponderação de interesses explicita preocupação com o caso concreto em que eclode o conflito, “pois as variáveis fáticas presentes no problema enfrentado afiguram-se determinantes para a atribuição do ‘peso’ específico a cada princípio em confronto, sendo, por conseqüência, essenciais à definição do resultado da ponderação”, cf. A Ponderação de Interesses na Constituição Federal, cit., p.97.

[14] Veja-se a bela decisão: “Repetição de ação anteriormente ajuizada, que teve seu pedido julgado improcedente por falta de provas. Coisa julgada. Mitigação, doutrina. Precedentes. Direito de Família. Evolução. Recurso acolhido. Não excluída expressamente a paternidade do investigado na primitiva ação de investigação de paternidade, diante da precariedade da prova e da ausência de indícios suficientes a caracterizar tanto a paternidade como sua negativa, e considerando que, quando do ajuizamento da primeira ação, o exame pelo DNA ainda não era disponível, nem havia notoriedade a seu respeito, admite-se o ajuizamento de ação investigatória, ainda que tenha sido aforada uma anterior com sentença julgando improcedente o pedido. (…) A coisa julgada, em se tratando de ações de estado, como no caso de investigação de paternidade, deve ser interpretada modus in rebus. Nas palavras de respeitável e avançada doutrina, quando estudiosos hoje se aprofundam no reestudo do instituto, na busca sobretudo da realização do processo justo, ‘a coisa julgada existe como criação necessária à segurança prática das relações jurídicas e as dificuldades que se opõem à sua ruptura se explicam pela mesmíssima razão. Não se pode olvidar, todavia, que numa sociedade de homens livres, a Justiça tem de estar acima da segurança, porque sem Justiça não há liberdade’. Este Tribunal tem buscado, em sua jurisprudência, firmar posições que atendam aos fins sociais do processo e às exigências do bem comum.” (STJ, Ac.4aT., REsp.226.436/PR, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 4.2.2002, in RSTJ 154:403).

[15] Seja consentido remeter a texto em que abordei a matéria, tendo oportunidade de salientar que não se pode objetar ser a coisa julgada uma garantia prevista no texto constitucional, como óbice à possibilidade d repropor a ação investigatória, pois a igualdade, o direito à perfilhação e a essencial dignidade humana, também são valores constitucionais. Em casos assim, havendo conflito de normas de igual hierarquia soluciona-se “pelo princípio da proporcionalidade (ponderação de interesses), devendo prevalecer, por óbvio, a garantia ao reconhecimento da filiação”, cf. FARIAS, Cristiano Chaves de, “Um alento ao futuro: novo tratamento da coisa julgada nas ações relativas à filiação”, cit., p.99.

[16] Acerca do acolhimento pelo Pretório Excelso do princípio da ponderação de interesses, como técnica de solução de conflitos entre normas de idêntica hierarquia, faça-se a justa referência à excelente obra de Gustavo Ferreira Santos, cf. O princípio da proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, cit., especialmente p.157 e ss.

[17] Com aguçado senso crítico, Luís Roberto Barroso, ao tratar sobre a efetividade das normas constitucionais, dispara: “a verdade, no entanto, é que a preocupação com o cumprimento da Constituição, com a realização prática dos comandos nela contidos, enfim, com a sua efetividade, incorporou-se, de modo natural, à prática jurídica brasileira pós-1988. Passou a fazer parte da pré-compreensão do tema, como se houvéssemos descoberto o óbvio após longa procura. A capacidade – ou não – de operar com as categorias, conceitos e princípios de direito constitucional passou a ser um traço distintivo dos profissionais das diferentes carreiras jurídicas. A Constituição, liberta da tutela indevida do regime militar, adquiriu força normativa e foi alçada, ainda que tardiamente, ao centro do sistema jurídico, fundamento e filtro de toda a legislação infraconstitucional. Sua supremacia, antes apenas formal, entrou na vida do país e das instituições”, cf. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas, cit., p.X.

[18] O raciocínio é esposado, identicamente, por Eduardo A. Zannoni, que chega mesmo a observar a dificuldade resultante do exercício de atividade empresarial independente pelo devedor de alimentos, cf. Derecho Civil: Derecho de Família, cit., p.150.

[19] Cf. Lições de Direito Processual Civil, cit., p. 344.

[20] Percebe, com rigor de raciocínio, Zannoni que as astreintes possuem nítida função cominatória, quedando sem efeito quando houver regularização da dívida, cf. Derecho Civil: Derecho de Família, cit., p.151.

[21] Com maiores detalhes sobre a legislação portenha, Abel Fleitas Ortiz De Rozas & Eduardo G. Roveda, cf. Manual de Derecho de Familia, cit., p.44-5.

[22] Cf. Dever alimentar para um novo Direito de Família, cit., p.176-7.

[23] “A prisão civil do devedor de alimentos não é punição, mas um meio coercitivo para que os alimentandos possam ver, o mais rápido possível, atendidas as suas necessidades básicas.” (TJ/SC, AgInstr.5090 – comarca de Caçador, rel. Des. Hélio Mossimann, in Jurisprudência Catarinense 65:278)

[24] Cf. Do procedimento de execução, cit., p. 286. Com o mesmo espírito, Alexandre Freitas Câmara explica ser a prisão civil um “meio de coerção, ou seja, um meio de pressão psicológica exercido sobre o executado, para que cumpra voluntariamente a obrigação”, cf. Lições de Direito Processual Civil, cit., p.346.

[25] Assim, Leonardo Greco, cf. O processo de execução, cit., p.530 e José Miguel Garcia Medina, cf. Execução civil, cit., p.332.

[26] No sentido do texto, Freitas Câmara, cf. Lições de Direito Processual Civil, cit., p.346.

[27] Em monografia dedicada ao tema, criticando acidamente as hipóteses de prisão civil por dívida, Álvaro Villaça Azevedo se manifesta pela “substituição do regime selvagem de hoje pelo civilizado e profícuo de amanhã”, propugnando, ainda, que se apaguem, definitivamente, os casos em que se admitem a prisão civil por dívida, cf. Prisão civil por dívida, cit., p.161.

[28] Chamando a atenção para o fato, Welter  esclarece que “toda decisão que decretar o confinamento do devedor de alimentos deve ser fundamentada, sob pena de nulidade”, cf. Alimentos no Código Civil, cit., p.329.

[29] Nesse caminho, Luiz Fux sustenta que, dado o caráter excepcional da prisão civil, a coerção pessoal somente se justificaria para o fim de compelir o devedor ao pagamento de alimentos necessários à sua manutenção, “não se compreendendo (na execução) as vultosas somas de atrasados acumulados por inércia do alimentado”, cf. Curso de Direito Processual Civil, cit., p. 1.466. Com o mesmo pensar, Áurea Pimentel Pereira, cf. Alimentos no Direito de Família e no Direito dos Companheiros, cit., p.247.

[30] “O adimplemento – na execução do débito alimentar – das três últimas prestações é motivo que impede, por hora, a prisão civil do alimentante.” (TJ/DF, Ac.1aT., HC 2004.00.2.001718-3, rel. Des. Eduardo de Moraes Oliveira, DJU 3.8.04, in RDFam 26:115) e “a decretação da prisão civil, por débito alimentar, somente se legitima em se tratando de débito alimentar relativo ao trimestre antecedente, cujo caráter alimentar encontra-se latente.” (TJ/SC, Ac.unân.1aCâm.Cív., HC 12.501, rel. Des. Orli Rodrigues, in ADV/COAD, de 21.1.96, n.72378)

[31] No mesmo sentido, STJ, Ac.3aT., RHC 14.032/SP, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU 9.6.03, in RBDFam 18:134. E mais: “é legal a prisão decretada nos termos do §1o do art. 733 do CPC, quando a cobrança se refere às três últimas parcelas em atraso. Para se livrar da prisão, o devedor deve pagar, ao menos, as últimas três parcelas vencidas, tendo por marco a data da citação.” (STJ, Ac.3aT., HC 29.364/RJ, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU 23.8.04, in RBDFam 27:128) e “A pena de prisão por dívida alimentar tem como pressuposto a atualidade do débito, de sorte, que determinada constrição como meio de coagir  à quitação de prestações pretéritas inadimplidas, anteriores ao pagamento das três últimas parcelas vencidas, cabível é a concesão da ordem (de hábeas corpus).” (STJ, Ac.4aT., HC 18.295/SP, rel. Min. Aldir Passarinho Jr., DJU 18.2.02, in RBDFam 13:128).

[32] São diversos os precedentes que justificaram a edição da súmula: REsp.57.579/SP (3aT., j.12.6.95, DJU 18.9.95), REsp.278.734/RJ (3aT., j.17.10.00, DJU 27.11.00), RHC 13.443/SP (3aT., j.17.12.02, DJU 10.3.03), HC24.282/RS (3aT., j.4.2.03, DJU 10.3.03), RHC 9.784/SP (4aT., j.4.5.00, DJU 14.8.00), RHC 10.788/SP (4aT., j. 6.3.01, DJU 2.4.01), HC 16.073/SP (4aT., j.13.3.01, DJU 7.5.01), HC 23.168/SP (4aT., j.11.3.03, DJU 7.4.03) e RHC 14.451/RS (4aT., j.16.12.03, DJU 5.4.04).

[33] Já reconheceu, acertadamente, a jurisprudência gaúcha: “a prisão civil do devedor de alimentos que protela por três anos o andamento da execução, verificando-se no entretempo a impossibilidade de penhora ou de desconto em folha, é perfeitamente legal.” (TJ/RS, Ac.unân.6aT., HC 590076758, rel. Des. Adroaldo Furtado Fabrício, in RDC 59:212)

[34] STJ, Ac.3aT., HC 26.707/SP, rel. Min. Ari Pargendler, DJU 16.8.04, in RBDFam 27:128. No mesmo diapasão, o sodalício sulriograndense: “cabível a execução, sob pena de prisão, dos alimentos vencidos nos três meses anteriores ao ajuizamento da execução, bem como das prestações que se vencerem no curso do processo, sob pena de ser premiado o devedor recalcitrante e que se esconde para garantir sua imunidade ante a inadimplência quanto à obrigação alimentária.” (TJ/RS, Ac.7aCâm.Cív., AgInstr.598577905, rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcelos Chaves, j.7.4.99)

[35] Nesse diapasão, vide Fabiana Marion Spengler, cf. Alimentos: da ação à execução, cit., p.146.

[36] TJ/RS, Ac.8aCâm.Cív., AgInstr.595.166.810, rel. Des. Sérgio Gischkow Pereira, j.23.5.96, v.u..

[37] O raciocínio é formulado, também, por Marcelo Lima Guerra, cf. Direitos fundamentais e a garantia do credor na execução civil, cit., p.175.

[38] Em passagem simbólica e digna de encômios, Leonardo Greco lembra que muitos dos que não reclamam a dívida dos últimos três meses “são menores, inválidos, incapazes, ou aqueles cuja ignorância dos seus direitos os levou a conformar-se com condições subumanas, que são agora legitimadas pela impunidade dos responsáveis”, cf. O processo de execução, cit., p.535.

[39] Cf. Doutrina e prática dos alimentos, cit., p.98-9. Comungando com esse posicionamento, Belmiro Pedro Welter pondera que “os alimentos em atraso não perdem, ante o seu incumprimento, o caráter alimentar” e que entender de outro modo, criaria um verdadeiro “estímulo a benefício do inadimplente que, logrando prolongar-se no descumprimento de sua obrigação, lograria transformá-la em prestações”, cf. Alimentos no Código Civil, cit., p.333.

[40] No mesmo sentido, já se reconheceu: “o fato de o débito referir-se a prestações vencidas há alguns meses não lhe retira o caráter alimentar, sendo viável o pedido de prisão quando a execução for ajuizada com base no art. 733 do CPC.” (TJ/MS, Ac.unân. 1a Câm.Cív., AgInstr.41.203-7, rel. Des. Chaves Martins, j.14.3.95, in RJTJMS 104:83)

[41] A idéia é compartilhada por Sérgio Gilberto Porto, cf. Doutrina e prática dos alimentos, cit., p.99, que arremata conclusivamente: “não há razão jurídica que determine o tratamento diferenciado que vem sendo outorgado por parcela da jurisprudência, inclusive do STJ”.

[42] Em interessante decisão, entendeu o Pretório bandeirante que “se a cobrança das prestações pretéritas havia se inviabilizado em razão de dificuldades imputáveis ao devedor, como aquelas decorrentes do seu desaparecimento”, admite-se a prisão civil por período anterior aos três meses mais recentes, TJ/SP, Ac.5aCâm. de Direito Privado, j. 14.11.96, in JTJ 195:274.

[43] STF, Ac.unân.2aT., HC 59.628/RJ, rel. Min. Firmino Paz, j.2.3.82, in RTJ 101:179.

[44] José Miguel Garcia Medina chega mesmo a lembrar a inaplicabilidade do princípio da menor onerosidade da execução para o devedor (CPC, art. 620) no caso, “porquanto a medida coercitiva ora analisada foi instituída pela norma jurídica em atenção à particularidade do bem jurídico tutelado. Por isso, o princípio da menor onerosidade, na situação ora analisada, cede espaço à incidência do princípio da máxima efetividade, que tutela o interesse do credor”, cf. Execução civil, cit., p.328-9.

[45] Cf.  Da execução de alimentos e prisão do devedor, cit., p.113-4.

[46] No sentido do texto, criticando corretamente o entendimento jurisprudencial, Jorge Luís Costa Beber assevera o equívoco da posição adotada pelos tribunais: “além de compelir o credor a ingressar com uma forma de execução que não resultará qualquer proveito, pois sabe-se que a penhora em casos deste jaez é quase impossível, também obrigará o alimentante a ingressar em juízo a cada trimestre com uma nova execução, abarrotando ainda mais o Judiciário”, cf. “O período de inadimplência como requisito para o decreto prisional por dívida alimentar”, cit., p.19.

[47] Cf. Alimentos no Código Civil, cit., p.332.

[48] STJ, Ac.4aT., REsp.9.393/SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, in RSTJ 30:285.

[49] Como dispara Leonardo Greco, a limitação imposta jurisprudencialmente “é paradoxal e arbitrária”, cf. O processo de execução, cit., p.533.

[50] Cf. O processo de execução, cit., p.535.

[51] Cf. Direito de Família, cit., p.842.

[52] Cf. Da execução de alimentos e prisão do devedor, cit., p.114.

[53] No mesmo sentido: “o decurso do tempo não retira o caráter alimentar da prestação que, não satisfeita oportunamente, repercute no padrão de subsistência do alimentando.” (STJ, Ac.4aT., RHC 9.718/MG, rel. Min. César Asfor Rocha, j.27.6.00, DJU 18.9.00, p.129)

[54] Cf. “O período de inadimplência como requisito para o decreto prisional por dívida alimentar”, cit., p.22.

[55] Lembra Fabiana Marion Spengler que muitos devedores deixam de honrar “seus compromissos para atingir o credor, tolhendo, muitas vezes, o que lhe é mais caro: o direito a uma vida digna”, motivo pelo qual entende a ilustre jurista ser necessário rever o entendimento jurisprudencial com o fito de resolver a execução de alimentos que tem sido um espinho no sapato dos lidadores do direito, cf. Alimentos: da ação à execução, cit., p.145.

[56] Também assim, Belmiro Pedro Welter, cf. Alimentos no Código Civil, cit., p.332.

[57] Cf. Da execução de alimentos e prisão civil, cit., p.114.

[58] Evitando essa situação absurda, já deliberou a corte catarinense que deve ser autorizada a prisão civil do devedor em relação às dívidas que foram “acumulando-se…, por manobras procrastinatórias do devedor”, podendo, nesse caso, a execução “observar o procedimento do art. 733 do CPC, sendo devida a prisão civil, sob pena de premiar-se a chicana”, TJ/SC, Ac.4aCâm.Cív., HC 98.006834-7, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, j.25.6.98.

[59] Com o mesmo pensar, Welter, cf. Alimentos no Código Civil, cit., p.334.

[60] A lúcida e pertinente percepção é de Heloísa Helena Barboza, apud FACHIN, Rosana, cf. Dever alimentar para um novo Direito de Família, cit., p.175.

[61] A obra é de Ivan Lins e Victor Martins, Novo Tempo.


 [CCF1]

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A nova ação de divórcio e o seu objeto cognitivo

Cristiano Chaves de Farias

Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia

Mestre em Ciências da Família pela Universidade Católica do Salvador

Professor de Direito Civil do Curso JusPODVIM

e da Faculdade Baiana de Direito

Diretor da Fundação Escola Superior do Ministério Público do Estado da Bahia

Seguindo a linha facilitadora da obtenção do divórcio, implantada pelo Texto Constitucional de 5 de Outubro, a Emenda Constitucional 66/10 afastou a exigência de qualquer prazo para o divórcio, permitindo a sua obtenção a qualquer tempo, independente do lapso temporal de convivência do casal.

De fato, a inovação constitucional é justificável. Embora seja certo e incontroverso que todo casamento tende à manutenção, não se pode olvidar a possibilidade de cessação do afeto, encerrando o projeto familiar. Frustrado o pacto de solidariedade afetiva, pela ausência de ideais de comunhão de vida, surge para cada consorte o direito potestativo de dissolver a união matrimonial que se imaginou eterna, sem qualquer justificativa ou cumprimento de lapso temporal.[1] Isto é, quando o véu da paixão já não encobre os defeitos recíprocos, o final é inexorável e fracassada a cumplicidade almejada, resta reconhecer o direito de ambos os cônjuges – mesmo do eventual responsável (em todos os sentidos) pela ruptura – de promover a dissolução matrimonial.

A conseqüência lógica do afastamento dos prazos para o divórcio é a impossibilidade de discussão de culpa no âmbito da ação de divórcio, diminuindo o seu objeto cognitivo, pois as partes não mais poderão alegar a culpa ou o descumprimento de obrigações conjugais, em seu proveito. Não se admite, assim, que controvérsias outras sirvam de óbice ao reconhecimento da dissolução do vínculo matrimonial, impondo perda de tempo e de objetividade ao juiz no meio de discussões relacionadas, por exemplo, à fixação de alimentos ou à reparação de danos morais.

Todavia, não se ignore que as partes (autora e ré) podem, na ação de divórcio, provocar assuntos de grande relevo prático, como a obrigação de prestar alimentos entre si e em favor da prole, a partilha do patrimônio comum do casal, a guarda e o regime de visitação dos filhos menores, dentre outras possibilidades. E mais: espera-se, naturalmente, que  a sentença venha a dirimir todas as controvérsias apresentadas.

Descortina-se, destarte, um perigoso quadro processual na ação de divórcio: a necessidade de produção de prova (testemunhal, pericial, documental etc), para demonstrar a procedência de algum pedido acessório (como a guarda de filhos ou partilha de bens), pode servir de empecilho para a decretação do divórcio?

A resposta a esta palpitante indagação deve se lastrear na regra geral de que o divórcio está submetido, tão somente, à vontade das partes, baseado no desafeto, na falta de vontade de manter o casamento. Logo, por absoluta lógica e coerência, não havendo prazo para o divórcio, atenta contra o espírito da Lex Fundamentallis abrir uma cognição ampla no procedimento de divórcio, permitindo as partes a produção de diversas provas, gerando uma considerável demora na prolação da sentença.

Avulta, nessa arquitetura problemática, a importância do instituto da resolução parcial do mérito da causa, decorrente do §6º do art. 273 do Código de Processo Civil: “a tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso”. Conquanto previsto, na sistemática da legislação processual, como uma espécie de tutela antecipatória, o instituto tem natureza diversa, cuidando de uma autorização legal para a prolação de uma decisão definitiva sobre parcela do mérito da causa (sobre um, ou alguns, dos pedidos contidos na petição inicial), quando o seu julgamento não exigir a produção de prova. Trata-se, pois, de decisão interlocutória – porque não é terminativa do processo – idônea à formação da coisa julgada material e que, bem por isso, permite a execução definitiva da parte incontroversa, julgada definitivamente.

Louva-se o legislador processual, a toda evidência, das lições precisas de Luiz Guilherme Marinoni, em opúsculo voltado para a questão, intitulado Tutela antecipatória, julgamento antecipado da lide e execução imediata da sentença, absorvendo a ideia de que, não havendo necessidade de produzir prova sobre uma parte da controvérsia (que se mostre incontroversa), é possível uma deliberação imediata sobre a questão, fundada em cognição exauriente. Com isso, é transpassado o instituto da tutela antecipada (que se baseia em cognição sumária ou em verossimilhança). No caso, há cognição exauriente e juízo de certeza, e “tendo em vista que a tutela não se funda em um juízo de probabilidade, não há razão para se temer a irreversibilidade”.[2] É dizer: se um dos pleitos formulados pelo autor já pode ser apreciado (no caso, o pedido de divórcio), sem a necessidade de instrução, nada justifica que se protele para momento diverso, após uma longa e cansativa instrução processual.

Trata-se, como se percebe, de uma resolução parcial do mérito (e não de tutela antecipatória, como incorretamente enquadrou o legislador), caracterizando uma nova modalidade de julgamento conforme o estado do processo: “antecipa-se o momento do julgamento, mas não se julga com base em probabilidade ou cognição sumária… Se o julgamento ocorre quando não faltam provas para a elucidação da matéria fática, não há juízo de probabilidade, mas sim juízo capaz de permitir a declaração da existência do direito e a conseqüente produção de coisa julgada material”.[3] Por isso, a decisão que julgou a parcela incontroversa do pedido será executada definitivamente, e não provisoriamente.

Já se pode notar a relevância do instituto para a ação de divórcio, na qual estão controvertidos diferentes pedidos formulados cumulativamente, como a partilha do patrimônio comum, a fixação de pensão alimentícia, a regulamentação da guarda e do regime de visitação dos filhos, dentre outros. Em casos tais, havendo a necessidade de instruir o procedimento, produzindo prova para a comprovação da procedência, ou não, desses pedidos, o juiz não pode deixar de julgar, imediatamente, o pedido de divórcio, que não está submetido à controvérsia, sob pena de gritante afronta ao Texto Constitucional, que propiciou a facilitação da dissolução nupcial.

Havendo, portanto, algum outro pedido cumulado ao de divórcio, o magistrado deverá determinar a produção de provas em relação àquele(s) pedido(s) especificamente, proferindo, de imediato, uma decisão interlocutória de decretação de divórcio, com supedâneo no §6º do art. 273 do Código Instrumental. Assim, de logo, decreta o divórcio do casal e o procedimento terá regular continuidade para que as partes possam exercer o constitucional direito à produção de provas, no que tange às demais questões controvertidas.

Isto é possível porque, não mais havendo lapso temporal mínimo para o divórcio, não se pode cogitar da existência de alguma controvérsia em relação a ele. O divórcio se tornou direito potestativo da parte interessada, bastando que esteja casada para a sua obtenção.[4] Por isso, ao invés de determinar a produção de provas para, somente depois do término da instrução, dirimir todas as questões pendentes, inclusive o pedido de divórcio, o juiz tem de proferir decisão interlocutória de logo, julgando antecipadamente a parcela incontroversa do pedido, decretando o divórcio e determinando a sua execução definitiva – que se dará mediante a expedição de mandado ao cartório do registro civil de pessoas naturais para averbação do divórcio. O procedimento, logicamente, continuará, agora para tratar das demais questões cumuladas.

Essa decisão interlocutória de julgamento imediato da parcela sem controvérsia do pedido (no caso, deferindo o divórcio) desafia recurso de agravo por instrumento porque a decisão não é terminativa.

Ganha-se, também, em economia processual, evitando que as partes proponham inúmeras demandas, aumentando a dificuldade em uma solução efetiva do problema.

Atente-se: o objeto cognitivo da ação de divórcio é, tão somente, a perda da eficácia do casamento, em razão da vontade de uma parte ou de ambas. Contudo, é certo que outras questões podem (e devem) ser decididas na sentença do divórcio, desde que os autos revelem elementos probatórios suficientes para tanto. Não havendo prova bastante para o julgamento das matérias subjacentes, impõe-se ao magistrado proferir decisão interlocutória, resolvendo parcialmente o mérito, no que tange à parcela incontroversa do pedido (o divórcio) e determinando a continuidade procedimental para a produção da prova necessária ao julgamento dos demais pedidos. Assim procedendo, inclusive, o juiz diminuirá o potencial de litigiosidade entre o casal, pois, muitas vezes, utiliza-se o litígio como forma de impedir a dissolução do vínculo, de modo a chantagear o cônjuge que já está constituindo nova família.

Acrescente-se, a outro giro, que a nossa Corte Superior Infraconstitucional chegou mesmo a cristalizar o entendimento de que o divórcio pode ser decretado sem a partilha de bens, pela conveniência das partes (no divórcio amigável) ou por faltar ao magistrado elementos para a dissolução de bens comuns (no divórcio litigioso). Estabelece, in litteris, a Súmula 197: “o divórcio direto pode ser concedido sem que haja prévia partilha dos bens”. Nesse caso, os bens permanecem em condomínio, pertencendo a ambos os consortes que, oportunamente, poderão pleitear, autonomamente, a partilha do patrimônio comum, em juízo de família, através das regras do procedimento de partilha hereditária, conforme indicação do art. 1.322 da Lei Civil.[5]

In fine, considerado o seu objeto cognitivo restrito, em nenhuma espécie, visualiza-se a possibilidade de reconvenção (CPC, art. 315) na ação de divórcio, uma vez que o réu não terá como formular outro pedido (com a mesma causa de pedir) contra o autor. Se o réu da ação divorcista pretende formular pedidos contra o autor da demanda, como, exemplificativamente, reclamar alimentos (ou qualquer outra providência), deverá fazê-lo em sede processual adequada, através da ação cabível. É o que se infere, inclusive, da leitura do art. 36 da Lei do Divórcio.


[1] A psicanalista francesa Françoise Dolto bem observa que “o divórcio é tão honroso quanto o casamento”, explicitando a necessidade de manter a dissolução do matrimônio em níveis de compreensão elevados, especialmente no que respeita à proteção da prole, cf. Quando os pais se separam, Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1989, p.26.

[2] MARINONI, Luiz Guilherme, cf. Tutela antecipatória, julgamento antecipado da lide e execução imediata da sentença, São Paulo: RT, 2003,  p.104.

[3] MARINONI, Luiz Guilherme, cf. Tutela antecipatória, julgamento antecipado da lide e execução imediata da sentença, São Paulo: RT, 2003, p.147.

[4] A ideia aqui preconizada é defendida, com mais vigor, em FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson, Direito das Famílias, 3ªed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

[5] Antes mesmo da Emenda Constitucional 66/10, a jurisprudência já nutria evidente simpatia por esta compreensão, como se pode notar: “(…) O divórcio direto requerido com base em separação de fato pode ocorrer sem que tenha havido partilha, já que a Constituição Federal exige apenas o lapso temporal, conforme dispõe o § 6º do art. 226, questão que já foi inclusive sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça, através da Súmula 197. Questões pertinentes a partilha dos bens pode ser tratada através de procedimento próprio e em época oportuna. O fato de a autora não ter mencionado todos os filhos do casal, estes maiores, não induz improcedência da ação já que o aspecto formal – Prazo da separação de fato – Está exaustivamente demonstrado nos autos”. (TJ/MT, Ac. 5ªCâm.Cív., ApCív. 122914/2009 – comarca de Cuiabá, rel. Des. Sebastião de Moraes Filho, j. 10.2.10, DJMT 19.2.10, p.26).

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Dica de leitura: Os fundamentos do Direito das Sucessões

Bom dia !!!

Após consultar o site do IBDFAM achamos um artigo muito interessante sobre Direito das Sucessões.

Abaixo está o link para vocês acessarem:

Artigo: OS FUNDAMENTOS DO DIREITO DAS SUCESSÕES

Autor: THIAGO FELIPE VARGAS SIMÕES

Advogado no Estado do Espírito Santo;

Professor de Graduação e Pós-Graduação (JusPODIVM; FDV-ES);

Membro do IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família;

Mestre e Doutorando em Direito de Família pela PUC-SP.

Link: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=409

Boa leitura!!!

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Alimentos gravídicos, o que vem a ser?

AUTOR: MAIRTON DANTAS CASTELO BRANCO

Publicado no Jornal de Hoje, Natal-RN em Julho de 2009.

A Lei 11.804 de 05 de novembro de 2008 definiu como alimentos gravídicos aqueles devidos à gestante durante o período de gravidez, a serem pagos pelo suposto pai depois de audiência em juízo de família. Buscou a lei com isso garantir ao nascituro o que o próprio ordenamento jurídico já pressupunha, pois o  Código Civil  brasileiro põe a salvo, desde a concepção os direitos dele.

Aqui no Estado já houve decisão com base nesta lei. Em Mossoró, conhecida por algumas iniciativas em se tratando de direitos das pessoas, um Juiz da Vara da Família em decisão inédita e com base na lei dos alimentos gravídicos, garantiu o direito a uma gestante de receber os alimentos do suposto pai enquanto durasse a gravidez. Frise-se que a decisão que determinou o pagamento da alimentação gravídica é transformada imediatamente em pensão alimentícia após o nascimento da criança com vida até que haja uma ação de revisão por uma das partes.

É importante também comentar que tais alimentos proporcionados pelo suposto pai em decisão judicial não se destinam, como o próprio nome sugere, somente a alimentação da gestante e da futura criança. A bem da verdade, eles se referem também a toda a assistência devida a gestante como assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a critério do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes.

A grande questão que se coloca é o fato a “posteriori”, caso de ação de reconhecimento de paternidade quando houver o nascimento com vida, comprovar-se através de exame próprio que o alimentado não seria filho do alimentante. A lei teve seu artigo décimo vetado porque fazia alusão a este fato. Dizia o dispositivo claramente do direito de ação por danos morais e materiais causados pela autora, quando não se comprovasse a paternidade. Como o instituto dos alimentos é um benefício que não se repõe, fica o alimentante somente na obrigação de garantir o alimento ao suposto filho. Posteriormente ao ser revisada a decisão, já com a criança nascida com vida, não pode mais o alimentante requerer a devolução do que já foi pago, porque já está consubstanciada a irrepetibilidade dos alimentos (alimentos pagos não se restituem).  Resta apenas requerer a revisão da ação de pensão alimentícia.

Para quem desconhece ainda o cerne da lei, pode até pensar que se fere o principio do direito de ampla defesa de do contraditório, haja vista a imediatidade do processo da ação. Todavia o que a lei quis foi apenas garantir os direitos do nascituro, pois na relação jurídica estabelecida, ele é o único que não pode falar. Na lei assegura-se tão somente o direito de uma futura pessoa, no sentido de que ela possa se desenvolver de forma digna. Logicamente que o julgador deve estar realmente convencido dos indícios de paternidade para fixar os alimentos gravídicos.

Dentro desta perspectiva a Universidade do Estado do Rio Grande do Norte através do Programa de Extensão em Direitos Fundamentais e Processo, coordenado pelo Professor Paulo Sérgio Rocha, promoveu em 07/07/09 palestra sobre os alimentos gravídicos com a Promotora de Justiça Erika Canuto Veras. O intuito fora o de propiciar uma melhor compreensão do dispositivo legal e suas implicações na sociedade e isto é bastante positivo porque as demandas por este benefício tende a crescer principalmente depois de uma maior divulgação da lei  11. 804/08 que mesmo já em vigor, ainda não é muito conhecida pela população.

Disponível no blog: dicassegura.blogspot.com

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Mães que matam ou abandonam os filhos

AUTOR: BERNARDO CAMPOS CARVALHO

Cresce no País o número de crianças abandonadas ou mortas logo após o nascimento. Ultimamente, os noticiários têm relatado inúmeros casos do gênero, o que choca a sociedade. Abandono ou assassinato de recém-nascidos pelas genitoras é uma espécie de crime especial, contendo instituto próprio (artigo 123 do Código Penal) e denominado infanticídio, já que somente pode ser praticado pela mãe, em estado agudo de depressão, durante o parto ou no pós-parto, face ao denominado estado puerperal, período compreendido entre a expulsão da placenta e a volta do organismo da mãe para o estado anterior a gravidez.

A mãe, em geral, no estado puerperal, apresenta um quadro crônico de depressão, não aceitando a criança, não desejando amamentá-la e, normalmente, também fica sem se alimentar, entrando em crise psicótica, podendo chegar a matar o próprio filho. O infanticídio tem tratamento diferente do homicídio comum, pois é diferenciado, principalmente, pela pena, já que no crime comum (artigo 121 do Código Penal) é de reclusão, de seis a 20 anos, ao passo que crime de Infanticídio (artigo 123 da Lei Penal) a pena é mais branda, com detenção de dois a seis anos.

Não existe um prazo matemático para a ocorrência ou para ficar patente o diagnóstico psicodinâmico de transtorno de estresse agudo no estado puerperal, tendo o Código Penal de 1940 transferido sabiamente à perícia médica legal a responsabilidade pela comprovação material desse delito, já que existem muitas correntes a respeito, umas delimitando o prazo de um dia e, em outras, estendendo em meses.

As variações psíquicas, decorrentes do estado puerperal, são tão intensas que os crimes cometidos sob esse estado são frios e cruéis, como, por exemplo, o ocorrido na Comarca de Guaratinguetá (SP), testemunhado por uma médica que relatou ter sido chamada para atender um caso hemorragia. De acordo com a médica, a mulher estava vestida com uma calça de lycra e não teria como saber se a roupa tinha elasticidade que possibilitasse a criança nascer e ficar sob o corpo dela. A médica pediu que a mulher tirasse a roupa para examiná-la e a criança caiu. A profissional comentou com a mulher que ela tinha dado à luz a uma criança e estava sentada sobre ela e a mulher respondeu que “a criança não era nem para ser nascida”.

Com esse caso para ilustrar, é preciso esclarecer que tanto o infanticídio, o homicídio, quanto o aborto, por força de lei são julgados pelo Tribunal do Júri, ou seja, são julgados pelo povo. É a forma mais democrática e limpa de fazer Justiça. Por isso, esta instituição é tão importante e ressalte-se, o jurado brasileiro, por ser leigo, é muito humano, mas em momento algum é omisso ou irresponsável. A verdadeira democracia, necessariamente, passa pelo Tribunal do Júri.

FONTE: Jornal do Brasil

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