Família. Medida cautelar. Busca e apreensão de menor. Falecimento da genitora

Tribunal Julgador: TJDF

 

Órgão 1ª Turma Cível

Processo N.  Apelação Cível 20100210027532APC

Apelante(s)    R. A. C. C.

Apelado(s)    A. S. S. F.

Relator           Desembargador FLAVIO ROSTIROLA

Revisor          Desembargador ALFEU MACHADO

Acórdão Nº    556.884

E M E N T A
FAMÍLIA. MEDIDA CAUTELAR. BUSCA E APREENSÃO DE MENOR. FALECIMENTO GENITORA. IRMÃOXPAI BIOLÓGICO. LIMINAR DEFERIDA. CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA TESTEMUNHAL.

1. É elemento essencial da família, em seu conceito hodierno, mais do que a biogenética, a socioafetividade, fundamental ao desenvolvimento pessoal de seus integrantes, especialmente da criança e do adolescente.

2. Deferida e cumprida a liminar de busca e apreensão de menor há mais de um ano, aconselhável manter a guarda provisória a fim de evitar maiores prejuízos e traumas à criança, mormente quando ajuizada ação principal de guarda e responsabilidade que se encontra em fase de estudo psicossocial.

3. Diante dos fatos apresentados e da medida satisfativa concedida, mostra-se recomendável aguardar a instrução processual do feito principal, bem como a realização do estudo psicossocial do caso em questão, momento em que o magistrado poderá, com mais elementos probatórios, decidir a melhor forma de estabelecer a quem cabe a guarda do menor, atento aos seus interesses.

4. Recurso conhecido e não provido.

A C Ó R D Ã O
Acordam os Senhores Desembargadores da 1ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, FLAVIO ROSTIROLA – Relator, ALFEU MACHADO – Revisor, SILVA LEMOS – Vogal, sob a Presidência do Senhor Desembargador FLAVIO ROSTIROLA, em proferir a seguinte decisão: CONHECER E NEGAR PROVIMENTO, UNÂNIME, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília (DF), 14 de dezembro de 2011
Certificado nº: 4F81896F000500000FAE

16/12/2011 – 18:52

Desembargador FLAVIO ROSTIROLA

Relator
R E L A T Ó R I O
Cuida-se de apelação cível interposta por R. A. C. C. contra a r. sentença de fls. 44/46, prolatada nos autos da ação cautelar de busca e apreensão de menor ajuizada em seu desfavor por A. S. S. F., por meio da qual o d. sentenciante julgou procedente o pedido deduzido na inicial.

Em suas razões recursais (fls.50/57), sustenta o Apelante, preliminarmente, nulidade da sentença, sob o argumento de cerceamento de defesa. Assevera que não lhe foi assegurado o direito à ampla defesa, tendo em vista o julgamento antecipado da lide sem a produção de prova testemunhal requerida. Defende que apesar do liame biológico existente entre o Autor e o menor, não há vínculo afetivo entre eles. Afirma que a retirada do menor, de maneira abrupta, do convívio da família a que estava habituado, apenas duas semanas após o falecimento da mãe, gerou enorme impacto na família e trauma na criança.

Nesse descortino, acrescenta que o parecer ministerial opinou pela designação de audiência de instrução e julgamento, atento ao melhor interesse do menor.

No mérito, aduz violação ao princípio da proteção integral – melhor interesse do menor. Diz que não restou preenchido o requisito do periculum in mora para concessão da medida, uma vez que o infante já estava ambientado no seio familiar materno, não mantendo relação afetiva com o Recorrido que nunca teve o filho sob sua guarda. Invoca a Lei nº 8.069/90 e colaciona jurisprudência que entende aplicável à espécie. Requer a cassação da r. sentença e o retorno dos autos à instância a quo a fim de que seja designada audiência de instrução e julgamento. Caso assim não se entenda, seja julgado improcedente o pedido inicial com a restituição do menor ao Recorrente.

Dispensado o preparo, em razão de o Apelante estar amparado pelos benefícios da assistência judiciária gratuita.

Contrarrazões às fls.61/67, pelo não provimento do recurso.

A douta Procuradoria de Justiça, por meio do parecer de fls. 75/81, oficia pelo conhecimento e acolhimento da preliminar de cerceamento de defesa suscitada. No mérito, pela reforma da sentença e improcedência da medida cautelar.

É o relatório.

V O T O S
O Senhor Desembargador FLAVIO ROSTIROLA – Relator
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo.

Como relatado, cuida-se de recurso de apelação interposto por R. A. C. C., inconformado com a r. sentença que julgou procedente o pedido de busca e apreensão de menor deduzido na inicial.

Sustenta o Apelante, preliminarmente, nulidade da sentença, sob o argumento de cerceamento de defesa. Assevera que não lhe foi assegurado o direito à ampla defesa, tendo em vista o julgamento antecipado da lide sem a produção de prova testemunhal requerida. No mérito, defende que apesar do liame biológico existente entre o Autor e o menor, não há vínculo afetivo entre eles. Afirma que a retirada do menor, de maneira abrupta, do convívio da família a que estava habituado, apenas duas semanas após o falecimento da mãe, gerou enorme impacto na família e trauma na criança.

Analiso a pretensão recursal.

A Constituição Federal define a família como a base da sociedade, razão por que tem proteção especial do Estado, nos termos do art. 226.

Há que se ressaltar, contudo, que o direito de família deve ser sempre regulamentado em face dos interesses do menor, vulnerável na relação familiar, a fim de lhe propiciar bem-estar e amparo físico, moral e psicológico, elementos integrantes da dignidade da pessoa humana, princípio fundamental do ordenamento jurídico pátrio.

O Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº 8.069/90, como preconizado em seu artigo 19, assegura aos menores o direito à convivência familiar, tanto materna quanto paterna, pressupondo que tal convivência contribui para o seu bom desenvolvimento.

Convém ressaltar, contudo, que os critérios que definem família e maternidade/paternidade e fundamentam o direito de guarda e visita extrapolam a biogenética e o poder-dever parental, sendo a socioafetividade requisito para a convivência familiar salutar e para o bom desenvolvimento da criança e do adolescente, conforme respeitada doutrina  e disposições do Código Civil, em seus artigos 1583, §2º, inciso I, e 1.584, §5º.

No mesmo sentido trago aresto do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
DIREITO DE FAMÍLIA. GUARDA DE MENOR PLEITEADA POR AVÓS. POSSIBILIDADE. PREVALÊNCIA ABSOLUTA DO INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE OBSERVADA. (…) 4. O que deve balizar o conceito de “família” é, sobretudo, o princípio da afetividade, que “fundamenta o direito de família na estabilidade das relações socioafetivas e na comunhão de vida, com primazia sobre as considerações de caráter patrimonial ou biológico”. (REsp 945283/RN, Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 28/09/2009)
No caso em tela, é fato incontroverso nos autos que o menor em questão, M. C. S., hoje aos seis anos de idade, é filho de A. S. S. F, ora Autor e de V. L. C., conforme atesta sua certidão de nascimento (fl.08). Inconteste, ainda, que o Autor nunca conviveu sob o mesmo teto com o filho, mas que prestava assistência financeira, conforme afirma à fl. 39.

Narra o Apelante, por outro lado, que o menor, desde o seu nascimento residiu com sua genitora e os outros irmãos maiores (frutos de outro relacionamento), dentre eles, o Apelante. Sustenta que, mesmo após o falecimento de sua mãe, a criança permaneceu sob os cuidados do Recorrente.

Ocorre que, após o acidente que vitimou V. L. C., o pai biológico do infante ajuizou a presente ação para ter o filho consigo. Assevera o Apelante que o Recorrido nunca teve o filho sob sua guarda, não mantendo com ele vínculo de afetividade e, mesmo assim, poucos dias após o falecimento de sua mãe, foi forçado a deixar o lar ao qual estava habituado sofrendo duplamente perda familiar.

Como dito alhures, hodiernamente, o conceito de família transcende a singeleza de constituição apenas por pais e seus filhos. Em sentido amplo, pode ser definida como a comunidade dos parentes consanguíneos, civis ou por afinidade. E, segundo a doutrina mais abalizada, família é o núcleo básico ao qual se integra a pessoa ao nascer, é o ponto de referência central do indivíduo na sociedade, de solidariedade, que lhe transmite segurança, valores. Com efeito, a família pode ser constituída por órfãos ou pelos avós e netos, pois eles se enquadram no conceito de núcleo básico de afeto e amor que a caracteriza.

Todavia, liminarmente, a medida foi deferida e cumprida no dia 28 de maio de 2010, ou seja, há mais de um ano. Não é aconselhável sujeitar o menor a alterações de guarda de forma precária que poderão causar-lhe ainda maiores prejuízos e traumas.

Além disso, como cediço, a ação de busca e apreensão regulada nos artigos 839 a 843 do Código de Processo Civil visa garantir efetividade de um processo principal. E, compulsando os autos, verifica-se que o Apelante ingressou com ação de guarda e responsabilidade sob o nº 2011.02.1.003156-4, que tramita na Primeira Vara Cível, de Família e de Órfãos e Sucessões de Brazlândia. Insta ressaltar que em pesquisa ao sistema informatizado deste Tribunal os autos foram remetidos ao serviço psicossocial forense, em 26/10/2011.

Diante dos fatos apresentados e da medida satisfativa concedida, mostra-se recomendável aguardar a instrução processual do feito principal, bem como a realização do estudo psicossocial do caso em questão, momento em que o magistrado poderá, com mais elementos probatórios, decidir a melhor forma de estabelecer a quem cabe a guarda do menor, atento aos seus interesses.

Por oportuno, confira-se julgado deste Egrégio Tribunal de Justiça:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO DE GUARDA COMPARTILHADA – AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA – ESTUDO TÉCNICO PROFISSIONAL ELABORADO PELO SERVIÇO PSICOSSOCIAL FORENSE – NECESSIDADE – CONVIVÊNCIA NÃO HARMONIOSA ENTRE OS GENITORES – INTERESSE DO MENOR – PREVALÊNCIA – PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA – LEI N.8.069/90 – SENTENÇA CASSADA. 1.O instituto da guarda deve ser guiado pelo princípio do melhor interesse da criança, albergado nos arts. 7º, 15 e 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente. 2. Com base no disposto no art.167 da Lei n.º 8.069/90, que disciplina que a autoridade judiciária, de ofício ou a requerimento das partes ou do Ministério Público, determinará a realização de estudo social ou, se possível, perícia por equipe interprofissional, para decidir sobre a concessão da guarda, revela-se prudente a instrução do feito, com a elaboração de estudo técnico profissional por parte do Serviço Psicossocial Forense, a permitir que o magistrado decida a questão com maior segurança, máxime quando os autos sinalizam que convivência entre os genitores não é de todo harmoniosa. 3. Recurso conhecido e provido. Sentença cassada. (20100610073236APC, Relator: HUMBERTO ADJUTO ULHÔA, 3ª Turma Cível, julgado em 13/10/2011, DJ 19/10/2011 p. 141)
Ressalte-se que todos os argumentos debatidos podem ser apreciados na ação de guarda e responsabilidade proposta, inclusive a prova testemunhal requerida a fim de demonstrar a nocividade da manutenção da medida cautelar, bem como que o vínculo de afinidade e afetividade deve ser devidamente considerado e não a simples existência de vínculo paternal biológico. Inócuo, por conseguinte, o provimento jurisdicional pleiteado, já que será objeto de apreciação no feito principal.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

O Senhor Desembargador ALFEU MACHADO – Revisor
Com o Relator
O Senhor Desembargador SILVA LEMOS – Vogal
Com o Relator.

D E C I S Ã O
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO, UNÂNIME.

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