Agravo de Instrumento. Estatuto da Criança e do adolescente. Ação de adoção intuitu personae

Tribunal Julgador: TJSC

Agravo de Instrumento n. 2011.079162-4, de Jaraguá do Sul
Relatora: Desa. Subst. Denise Volpato
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. AÇÃO DE ADOÇÃO INTUITU PERSONAE. MINISTÉRIO PÚBLICO QUE PRETENDE O ABRIGAMENTO DA ADOTANDA AO ARGUMENTO DE QUE OS AGRAVADOS QUANDO RECEBERAM A CRIANÇA, NÃO ESTAVAM CADASTRADOS NA LISTA DE PRETENDENTES À ADOÇÃO. INFANTE QUE SE ENCONTRA COM OS AGRAVADOS DESDE O NASCIMENTO. DESCONSIDERAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE VÍNCULO SOCIOAFETIVO ENTRE OS AGRAVADOS E A CRIANÇA. CONVÍVIO COMPROVADO POR MAIS DE 12 (DOZE) MESES. CONSTRUÇÃO INCONTESTE DE LAÇOS AFETIVOS. RECONHECIMENTO DA CONFORMAÇÃO DE NÚCLEO FAMILIAR. ENALTECIMENTO CONSTITUCIONAL DO AFETO COMO ELEMENTO CARACTERIZADOR DA RELAÇÃO FAMILIAR (ARTIGO 226). IMPOSSIBILIDADE DE O ESTADO-JUIZ INTERVIR NO ÂMBITO FAMILIAR SEM QUE HAJA JUSTIFICATIVA DE ORDEM PROTETIVA. COMPROVAÇÃO POR MEIO DE ACOMPANHAMENTO CONTÍNUO DA ASSISTENTE SOCIAL DA COMARCA DE JARAGUÁ DO SUL/SC DA SATISFAÇÃO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA AO PERMANECER NA FAMÍLIA. EVIDENTE ABUSO NO PEDIDO DE ABRIGAMENTO DA CRIANÇA ANTE A INEXISTÊNCIA DE SITUAÇÃO DE RISCO. PREVALÊNCIA DO LAÇO AFETIVO EM RELAÇÃO À LEGALIDADE ESTRITA. CADASTRO DE PRETENDENTES À ADOÇÃO QUE NÃO PODE SE SOBREPOR AO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. NECESSIDADE, ASSIM, DE MANUTENÇÃO DA GUARDA DA CRIANÇA (NESTA DATA COM APROXIMADAMENTE UM ANO E SEIS MESES DE IDADE) COM OS AGRAVADOS. RECURSO DESPROVIDO.

1 – Em processos nos quais se discute a proteção da criança ou adolescente o Poder Judiciário deve buscar solução adequada à satisfação do melhor interesse desses seres em formação. Essa determinação não decorre tão-somente da letra expressa da Constituição Federal (artigo 227) ou do Estatuto da Criança e do Adolescente (artigo 4º), mas advém igualmente de imperativo da razão, haja vista que a pacificação social (um dos escopos da atividade jurídica estatal) não está alicerçada unicamente na legalidade estrita, mas na aplicação racional do arcabouço normativo e supranormativo. A promoção da dignidade humana, desde a formação de cada cidadão, deve ser o escopo primordial da ação estatal.

2 – Em casos de adoção intuitu personae, uma vez estabelecidos os laços socioafetivos entre adotante e adotado, respeitada a vontade da lei, em última análise, a ação do Estado deve limitar-se à averiguação da conformação do melhor interesse da criança e do adolescente, justificando-se o desfazimento do núcleo familiar (conformado ao longo do tempo) tão-somente nos casos de risco comprovado, ou em potencial, à criança.

3 – O cadastro de adotantes e o arcabouço regulatório legalmente estabelecido para a adoção (artigo 50, do Estatuto da Criança e do Adolescente) tem como único escopo a preservação da dignidade da criança ou adolescente adotado – que, por evidente, se encontra em situação de vulnerabilidade -, na medida em que o Poder Público exerce o controle prévio das condições psicossociais dos pretendentes à adoção. Respeitando-se a condição especial desses menores, busca-se evitar que o adotado seja novamente submetido à situação de risco (sofrendo maus tratos, ou sendo abandonado, por exemplo). Nessa medida, a adoção deve sempre resgatar a dignidade da criança ou adolescente (de certo modo perdida), e a realização do cadastro único foi o meio legal que o Estado brasileiro encontrou de alcançar esse objetivo. Não obstante esse fato, o cadastro de pretendentes à adoção não tem o fim em si mesmo, ele é tão-somente um dos meios de preservar a incolumidade física e psíquica da criança ou adolescente em situação de abandono.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n. 2011.079162-4, da comarca de Jaraguá do Sul (Vara da Família, Infância e Juventude), em que é agravante Ministério Público do Estado de Santa Catarina, e agravadas M. L. L. e outro:

A Primeira Câmara de Direito Civil decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e negar-lhe provimento. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, o Excelentíssimo Desembargador Carlos Prudêncio, presidente com voto, e o Excelentíssimo Desembargador Saul Steil.

Florianópolis, 22 de maio de 2012.

Denise Volpato

RELATORA

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Ministério Público de Santa Catarina contra decisão interlocutória que, nos autos da Ação de Adoção (n. 036.10.013233-8) ajuizada por M.L e E.J.L.., indeferiu o pedido de revogação da guarda provisória da menor A.F.V.de.A.S..

Sustenta o representante do Ministério Público que a ação trata de pedido de adoção direta, tendo em vista que a genitora da criança a entregou aos cuidados dos ora agravados logo após o nascimento, sequer providenciando o registro de nascimento da infante.

Defendeu a necessidade de obediência ao cadastro de pretendentes à adoção a fim de resguardar e atender da melhor forma aos interesses da criança.

Atesta ser ilegal a entrega direta de criança pela mãe biológica aos candidatos a pais, não devendo ser incentivada pelo poder judiciário.  Assevera, ainda, desconhecer as condições morais, materiais e psicológicas do casal agravado.

Ao final, aduz inexistir laços afetivos entre o casal agravado e a menor A.F.V.de.A.S., mormente porque a criança conta com apenas dez meses de idade.

Por essas razões, requer seja revogada a guarda provisória concedida e encaminhada a criança para abrigamento temporário.

Foi deferido o pedido de antecipação de tutela recusal pelo Desembargador Domingos Paludo (fls. 98/102), no sentido de revogar a guarda provisória concedida aos agravados determinando o encaminhamento da criança ao abrigamento temporário.

Irresignados com a decisão judicial proferida, os agravados impetraram Mandado de Segurança com pedido liminar (autos n. 2011.082522-4).

O pedido liminar restou deferido pelo Des. Marcus Tulio Sartorato, em 19/10/2011, no sentido de conceder aos impetrantes a guarda provisória da menor A.F.V.de.A.S., mediante compromisso.

Contra a decisão que concedeu a liminar em Mandado de Segurança, o Ministério Público do Estado de Santa Catarina interpôs Agravo Regimental (autos n. 2001.082522-4/0001) pugnando pela determinação do abrigamento da criança, conforme determinado pelo Des. Domingos Paludo quando deferiu o pedido de antecipação de tutela recursal nos presentes autos.

O Grupo de Câmaras de Direito Civil decidiu, em 29/02/2012, por maioria de votos, negar provimento ao Agravo Regimental. Vencidos os Exmos. Des. Trindade dos Santos, Victor Ferreira, Eládio Torret Rocha e Jaime Luiz Vicari que votaram pelo provimento do recurso. O Exmo Des. Victor Ferreira registrou que, de acordo com o seu entendimento, o Mandado de Segurança seria inadmissível na hipótese e, portanto, não poderia ter sido conhecido.

Lavrou parecer pela douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Mário Gemin, opinando pelo conhecimento e provimento do recurso.

Este é o relatório.

VOTO

1. Admissibilidade do recurso

Registre-se terem sido juntados todos os documentos obrigatórios exigidos pelo disposto no art. 525, I e II, do Código de Processo Civil, bem como ser tempestivo e estar devidamente preparado o agravo.

Assim, satisfeitos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

2. Mérito

Trata-se de agravo de instrumento que objetiva unicamente a reforma da Decisão Interlocutória declinada nos autos da Ação de Adoção (n. 036.10.013233-8), a fim de ver revogada a guarda provisória da infante A.F.V.deA.S. concedida aos agravados e, via de consequência seja a criança encaminhada ao abrigo.

Inicialmente, registre-se competir à Câmara apreciar apenas o acerto ou desacerto da decisão impugnada, sem se aprofundar no exame de mérito, sob pena de antecipar o julgamento da ação, ofendendo o princípio do devido processo legal.

Nesses termos, colhe-se dos excertos desta Primeira Câmara Civil:

“Em sede de agravo de instrumento não é oportuna a análise aprofundada de provas, sob pena de decidir-se o mérito da questão. Cabe apenas a apreciação do acerto ou desacerto da decisão liminar […]. Por não ser efetiva a medida, poderá ser revogada a qualquer momento antes da sentença final ou mesmo outra medida ser decretada se houver o fundado receio de lesão grave ou de difícil reparação por provocação de uma das partes.” (TJSC, AI n.º 8.573, Des. Carlos Prudêncio).

Entretanto, impende destacar que, mesmo correndo-se o risco de adentrar no mérito da ação de Adoção, a questão em tela, por ser bastante delicada e encartar interesses de suprema importância (artigo 227, da Constituição Federal), impõe ao Magistrado o dever de analisar profundamente o caso concreto, sempre tendo como norte a dignidade intrínseca a cada ser humano, com vistas a satisfação do melhor interesse da criança.

Assim, passa-se a analisar os fatos e fundamentos jurídicos, sempre visando a consecução da determinação constitucional de preservação do melhor interesse da criança e do adolescente.

O objeto do presente recurso cinge-se ao pedido de reforma da decisão interlocutória para que seja revogada a guarda da menor  A.F.V.deA.S. concedida aos agravados nos autos da Ação de Adoção (n. 036.10.013233-8), sustentando a necessidade de obediência ao cadastro de pretendentes à adoção a fim de resguardar e atender da melhor forma aos interesses da criança. Afirma  que os agravados, ao tempo em que receberam a infante da mãe biológica, não estavam cadastrados na lista de casais interessados à adoção devendo, assim, ser a menor encaminhada à abrigamento. Aduz inexistir laços afetivos entre o casal agravado e a menor A.F.V.de.A.S., mormente porque a criança conta com apenas dez meses de idade [ na data da interposição do presente recurso – 27/09/2011].

Pois bem.

Compulsando-se os autos, verifica-se que a criança foi entregue espontaneamente aos apelados pela mãe biológica quando nasceu (27/11/2010) e desde então vem recebendo toda atenção e carinho necessários à educação e crescimento saudável, seja sob aspecto material, seja sob o afetivo, demonstrando plena integração familiar.

Outrossim, infere-se da conclusão do Estudo Psicossocial (fls. 55/57), verbis:

“A adotanda vem recebendo todos os cuidados necessários. É tratada, pelo casal adotante, efetivamente como filha. O casal demonstra possuir estabilidade sócio-econômica e um relacionamento afetuoso e equilibrado.”

Dessarte, os elementos constantes nos autos demonstram estarem os agravados cumprindo, desde o nascimento da menor A.F.V.de.A.S. [atualmente com aproximadamente um ano e seis meses], o dever imposto aos cidadãos (e ao Estado) de suprir as necessidades da infante sob sua guarda, propiciando-lhe o convívio familiar com a conferência de atos de cuidado e afeto, não havendo que se falar em situação de risco que necessite da intervenção do Ministério Público para a promoção do melhor interesse da criança. Como se vê, os interesses da infante estão sendo tutelados com maestria pelos agravados.

Nesse viés, a Constituição Federal em seu artigo 227 sintetiza os direitos fundamentais da criança e do adolescente, cuja implementação deve ser viabilizada pela família, sociedade e Estado, verbis:

“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”

Decorre da norma constitucional em comento, competir primeiramente aos pais o dever de proporcionar aos filhos condições dignas para o completo desenvolvimento e formação, criando-os, educando-os e mantendo-os sob sua guarda, em respeito à sua especial condição de pessoas em processo de desenvolvimento.

Ao Estado, por sua vez, compete o dever de propiciar aos pais meios suficientes à promoção do bem-estar dos menores no seio familiar, e igualmente intervir no âmbito privado sempre que a criança ou adolescente se encontre em situação de risco.

Assim, a liberdade de desenvolvimento das relações familiares pode (e deve) ser objeto de intervenção estatal sempre que se observe estar ocorrendo abuso da autoridade parental ou grave desrespeito dos deveres inerentes ao poder familiar – pátrio poder, na denominação clássica do instituto.

É o que determina a Lei n. 12.010/2009 em seu artigo 1º, verbis:

“Art. 1o Esta Lei dispõe sobre o aperfeiçoamento da sistemática prevista para garantia do direito à convivência familiar a todas as crianças e adolescentes, na forma prevista pela Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990, Estatuto da Criança e do Adolescente.

§ 1o A intervenção estatal, em observância ao disposto no caput do art. 226 da Constituição Federal, será prioritariamente voltada à orientação, apoio e promoção social da família natural, junto à qual a criança e o adolescente devem permanecer, ressalvada absoluta impossibilidade, demonstrada por decisão judicial fundamentada.”

Esse contudo, não é o caso dos autos, haja vista, restar comprovado por meio de acompanhamento contínuo realizado pela Assistente Social da Comarca de Jaraguá do Sul/SC (fls. 55/57) que a criança vive em ambiente familiar adequado, recebendo todos os cuidados necessários.

Ressalta-se, a intervenção estatal nos casos em que se discute o interesse de crianças e adolescentes deve primar pela satisfação do melhor interesse desses cidadãos em formação – preservando, sempre que possível, os vínculos familiares.

Nesse sentido, a atuação do Ministério Público, e via de consequência, a intervenção estatal não visam o restabelecimento da legalidade pura – que, por vezes, acaba por desvirtuar os nobres propósitos da regulamentação normativa – mas tão-somente averiguar a melhor solução para o desenvolvimento harmonioso das crianças e adolescentes.

No caso presente, no entanto, a despeito da conformação temporal de vínculos familiares entre os agravados e a criança, o representante do Ministério Público desconsiderando as nefastas consequências ao desenvolvimento psíquico da infante, pugna pela revogação da guarda da menor, concedida aos agravados, com o fito exclusivo de ser a criança adotada por pessoa inscrita no Cadastro Único Informatizado de Adoção e Abrigo – CUIDA e no Cadastro Nacional de Crianças e Adolescentes Acolhidos – CNCAA (Provimento n. 13/2005 da Corregedoria Geral de Justiça do Tribunal de Justiça de Santa Catarina e Resoluções n. 54/2008 e 93/2009 do Conselho Nacional de Justiça), sob o argumento da ocorrência de “adoção à brasileira” (ou intuitu personae), em afronta a ordem da listagem de pretendentes à adoção.

Ademais, traça linha de raciocínio que desqualifica a capacidade de amar dos agravados de modo a fazer crer que tal capacidade revela-se tão-somente em “corações cadastrados”.

Ora, haveria de ser encaminhada esta criança, adaptada desde o nascimento ao convívio afetuoso com os agravados, pretendendo submetê-la a processo de adoção, subestimando-se os efeitos nocivos a sua formação gerados pela inevitável experiência de perda, que, in casu, tem como única justificativa o desrespeito a ordem de pretendentes à adoção estabelecida nos cadastros unificados?

Por certo que não.

O escopo da criação de cadastros de cidadãos aptos à adoção, e a possibilidade de intervenção do Estado em assuntos atinentes aos direitos das crianças e adolescentes é tão-somente a promoção do bem-estar desses seres ainda não totalmente formados, jamais a preservação da legalidade ou respeito à ordem de pretendentes à adoção.

A aplicação do Direito no caso concreto deve, portanto, almejar a consecução dos valores primordiais que dão sustentação à norma legal, ainda que não se coadune à completude com a literalidade do regramento. Essa é a lição interpretativa da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, verbis:

“Art. 5º.  Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.”

Sobre o tema, destaca-se da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“É certo que o trabalho do jurista, mormente o do Magistrado, não deve ficar engessado nas letras frias da Lei. Espera-se mesmo que o Juiz não seja um mero expectador das mudanças da vida cotidiana, mas, sim, um efetivo membro da sociedade, apto a exercer sua jurisdição com bom senso e equilíbrio, sempre buscando uma exegese consentânea com a realidade em que vive. Não se pode olvidar, entretanto, que há de se erigir limites. E estes hão de ser encontrados na própria Lei, sob pena de se abrir espaço à odiosa arbitrariedade.” (STJ, Habeas Corpus n. 32.159/RJ, Rela. Mina. Laurita Vaz, julgado em 17/02/2004)

A determinação de dar-se prioridade absoluta ao bem-estar da criança e do adolescente, outrossim, não decorre tão-somente de determinação expressa na Constituição Federal (artigo 227) ou no Estatuto da Criança e do Adolescente (artigo 4º), mas advém igualmente de imperativo da razão, haja vista que a pacificação social (um dos fins da atividade jurisdicional do Estado) não está alicerçada unicamente na legalidade estrita, mas na aplicação racional do arcabouço normativo e supranormativo.

A promoção da dignidade humana, desde a formação de cada cidadão, deve ser o norte primordial da ação estatal, como exprime a Constituição Federal de 1988 em seu primeiro artigo:

“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I – a soberania;

II – a cidadania;

III – a dignidade da pessoa humana;

IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V – o pluralismo político.

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.”

Nesta senda, é de todo desarrazoado e contrário à dignidade das pessoas envolvidas o ato de intervenção do Estado-Juiz no seio da família estabelecida e consolidada sob o manto do amor sem que haja imperativo de ordem protetiva a justificar o uso da força da jurisdição.

Por evidente, o respeito cego à ordem estabelecida em listagem de pretendentes à adoção não pode sobrepor-se a manutenção da guarda de A.F.V.de.A.S. com pais amorosos, que exercem de fato a guarda e poder familiar por mais de 12 (doze) meses – criança nascida em 27/11/2010  (fl. 34) -, dando-lhe todos os cuidados necessários.

Nesse sentido, evidencia-se não somente do Estudo Psicossocial o estreito afeto entre os indivíduos do núcleo familiar sub judice, mas principalmente das atitudes dos pais do coração, que extrapolam o cumprimento dos deveres legais inerentes ao exercício do poder familiar; notadamente quando procuram o judiciário para regularizar a situação.

Evidenciada, portanto, a lisura comportamental dos agravados, que em extrema boa-fé e enaltecendo a cidadania procuraram o amparo do direito para a regularização perante o Estado da situação fática vivida.

Esse fato, ademais, vem a corroborar com o entendimento da Assistente Social assentado no relatório, na medida em que os pais procuraram obter o registro da infante para poder oferecer a ela acesso universal aos bens e serviços públicos.

O cadastro de adotantes e o arcabouço regulatório legalmente estabelecido para a adoção (artigo 50 do Estatuto da Criança e do Adolescente) tem como único escopo a preservação da dignidade da criança ou adolescente adotado – que, por evidente, se encontra em situação de vulnerabilidade -, na medida em que o Poder Público exerce o controle prévio das condições psicossociais dos pretendentes à adoção. Respeitando-se a condição especial desses menores, busca-se evitar que o adotado seja submetido à situação de risco (sofrendo maus tratos, ou sendo abandonado, por exemplo).

Nessa medida, a adoção deve sempre resgatar a dignidade da criança ou adolescente (de certo modo perdida), e a realização do cadastro único foi o meio legal que o Estado brasileiro encontrou de alcançar esse objetivo.

Desta forma, o cadastro único de pretendentes à adoção tem como norte primordial o bem estar da criança ou adolescente em processo de adoção, cumprindo à íntegra o mandamento constitucional (artigo 227).

Não obstante esse fato, imperioso reconhecer-se não ter o cadastro de pretendentes à adoção fim em si mesmo, sendo tão-somente um meio de preservação da incolumidade física e psíquica da criança ou adolescente em situação de abandono, ou seja, uma ferramenta a serviço da jurisdição.

Nesse sentido, mostra-se incongruente com o propósito estatal de promoção do melhor interesse das criança e adolescentes a determinação judicial de abrigamento da infante unicamente com o fim de respeitar-se a ordem cronológica da listagem de pretendentes à adoção (CUIDA ou CNCAA).

Outrossim, impõe-se ressaltar a falibilidade do processo de habilitação de pretendentes à adoção (inscritos CUIDA ou CNCAA). Não fosse assim, não haveria as chamadas “devoluções” de criança e adolescentes adotadas, como demonstra o voto proferido na Apelação Cível n. 2011.020805-7. Conforme dados repassados pela Comissão Estadual Judiciária de Adoção – CEJA, cerca de 10% (dez por cento) das crianças abrigadas já se submeteram a anterior procedimento de adoção (Disponível em http://www.adocaobrasil.com.br/ 2011/09/pais-adotivos-que-devolvem-os-filhos.html; acesso em 18/05/2012), in verbis:

“A secretária da CEJA [Mery-Ann das Graças Furtado e Silva] corrobora a percepção de que as devoluções não são tão incomuns quanto se pensa. ‘Temos, atualmente, 1600 crianças abrigadas em situação de conflito familiar em Santa Catarina. Quase 10% desse total, mais precisamente 152 crianças, vieram de adoções que não deram certo. É um número considerável.’ ”

A disponibilização da criança para adoção, portanto, após o estabelecimento de vínculos afetivos entre pais e filhos e sem motivação de ordem protetiva, não se coaduna com o intuito de proteção da criança, mas sim dos pretendentes inscritos no CUIDA (ou CNCAA).

Submeter-se essa criança à adoção – quando em convívio harmônico com família substituta (mesmo sem prévia habilitação em cadastros de adotantes) -, por evidente, ofende seu direito ao desenvolvimento sadio, haja vista que a medida não conflui em inexorável benefício, mas sim lhe impinge danos de ordem psíquica nos primeiros estágios de formação como cidadão.

Dessarte, o pedido de revogação da guarda da criança concedida aos agravados para encaminhar a infante à abrigamento, incorreu em afronta a direito líquido e certo da criança (e também do núcleo familiar).

Demais disso, o conjunto normativo brasileiro, visto de forma sistêmica, almeja proteger a família – entendida, no sentido lato, como a união de pessoas pelo afeto -, sendo vedado ao poder público contrapor-se ao convívio socioafetivo harmônico no âmbito privado.

Acerca da configuração de entidade familiar como “livre união afetiva”, impende destacar do acervo jurisprudencial deste Tribunal os seguintes Acórdãos de minha lavra:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE PATERNIDADE E MATERNIDADE SÓCIO-AFETIVA CUMULADA COM RETIFICAÇÃO DE REGISTRO PÚBLICO – SENTENÇA TERMINATIVA – IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO DECRETADA EM FACE DA AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO ESCRITA DEMONSTRANDO O INTERESSE DOS PAIS DE CRIAÇÃO EM ADOTAR.

RECURSO DA AUTORA COM O FITO DE VER RECONHECIDA A POSSIBILIDADE JURÍDICA DO MANEJO DA AÇÃO – SUBSISTÊNCIA – PEDIDO DE RECONHECIMENTO JURÍDICO DE VÍNCULO SÓCIO-AFETIVO QUE TEM AMPARO EM PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS – RECURSO PROVIDO.

1- A tendência atual do Direito, e mais especificamente do Direito de Família, é a de gradativamente abandonar as formas jurídicas rígidas e em confronto com a realidade social em nome da satisfação da plena liberdade de desenvolvimento dos cidadãos no seio social.

2- Longe das antigas fórmulas de caráter patrimonialista – onde os casamentos eram ajustados pelo patriarca, e as mulheres estavam submetidas ao alvedrio do pai ou marido -, após as conquistas feministas e a regulamentação do divórcio, há algumas décadas a família baseia-se na livre vontade dos parceiros em manter laços de cunho afetivo. Essa nova realidade, por mais que não esteja completamente consolidada em nossa legislação positiva, não pode ser desprezada pelo intérprete do Direito. A função do Poder Judiciário, nesses casos, é a de resguardar a liberdade dos cidadãos de agruparem-se conforme seus interesses afetivos, conferindo-lhes a proteção jurídica (e porque não patrimonial) digna, tal qual lhes seria igualmente conferida se o agrupamento (a família) pudesse ser enquadrado na forma tradicional.

3- Em 1988 a novel Constituição deu um primeiro passo na seara do reconhecimento jurídico das entidades familiares estabelecidas tão-somente com base no afeto ao emprestar a devida proteção do Direito à União Estável. A partir de então houve um deslocamento do conceito jurídico de família para a união de pessoas decorrente do vínculo de afeto, e não simplesmente na união jurídica advinda do ato formal representado pelo casamento. Com base nesta inovação legal – engendrada pela Constituição -, combinada com a aplicação prática do Princípio da Dignidade Humana, plenamente possível emprestar caráter oficial ao Estado de Filiação nascido e desenvolvido simplesmente com base no afeto.

4- É inexorável o reconhecimento judicial de que a família na sociedade contemporânea é fruto muito mais do afeto e do sentimento de humanidade do que do DNA.” (Apelação Cível n. 2006.018279-5, julgada em 12/03/2010)

E,

“Nesse viés, ainda que a paternidade atribuída ao autor (por ato próprio) tenha como fundamento inicial um ilícito civil e penal, após a consolidação da situação socioafetiva não há como ser desconstituído o registro civil da requerida, a não ser por vontade do pai biológico de vê-la reconhecida como filha, ou ainda, em face do pedido da própria filha (tudo mediante apreciação equitativa do juízo cível competente).” (Apelação Cível n. 2007.018852-5, julgada em 03/06/2011)

Bem por isso, o Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece em seu artigo 39, § 1º, ser a adoção medida extrema e irrevogável – devendo sempre preferir-se a manutenção da criança com sua família -, verbis:

Art. 39. A adoção de criança e de adolescente reger-se-á segundo o disposto nesta Lei.

§ 1o A adoção é medida excepcional e irrevogável, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa, na forma do parágrafo único do art. 25 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)

Deste modo, consolidada a conformação de laços familiares, após o exercício fático por mais de 12 (doze) meses do poder familiar pelo casal agravado, a exemplo do que ocorre no âmbito das famílias nascidas sob vínculos jurídicos e biológicos (compreendida como família natural) – respeitando-se, assim, ao princípio basilar republicano da igualdade, ou da não discriminação -, poderá o Estado-Juiz intervir tão-somente nos casos em que restar caracterizada situação de risco.

In casu, resta comprovado nos autos o forte vínculo socioafetivo advindo do convívio familiar de criança recém nascida pelo período de mais de 12 (doze) meses, tendo os impetrantes prestado assistência afetiva e financeira à criança desde o nascimento.

Assim, seguindo-se a linha de raciocínio adotada de forma majoritária nas Cortes de Justiça – principalmente em ações visando a desconstituição de paternidade por inexistência de vínculo biológico -, é imperioso reconhecer-se o vínculo havido entre a criança A.F.V.deA.S. e o casal agravado como entidade familiar plena, conformado pelo afeto.

Dessarte, caberia ao Poder Público (e, como tal, ao Ministério Público) tão-somente realizar o acompanhamento deste núcleo familiar com o fito de averiguar se estão sendo atendidas as necessidades essenciais da criança adotada (cumprindo, em certa medida, o disposto nos parágrafos 13 e 14 do artigo 50 do Estatuto da Criança e do Adolescente).

Do Estatuto da Criança e Adolescente:

“Art. 50. A autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e outro de pessoas interessadas na adoção.

[…]

§ 13.  Somente poderá ser deferida adoção em favor de candidato domiciliado no Brasil não cadastrado previamente nos termos desta Lei quando: (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)

I – se tratar de pedido de adoção unilateral; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)

II – for formulada por parente com o qual a criança ou adolescente mantenha vínculos de afinidade e afetividade; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)

III – oriundo o pedido de quem detém a tutela ou guarda legal de criança maior de 3 (três) anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e afetividade, e não seja constatada a ocorrência de má-fé ou qualquer das situações previstas nos arts. 237 ou 238 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)

§ 14.  Nas hipóteses previstas no ˜ 13 deste artigo, o candidato deverá comprovar, no curso do procedimento, que preenche os requisitos necessários à adoção, conforme previsto nesta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)”

Frise-se, estabelecidos os laços socioafetivos, respeitada a vontade da lei, em última análise, a ação do Estado deve limitar-se, à averiguação da conformação do melhor interesse da criança, justificando-se o desfazimento do núcleo familiar apenas nos casos de risco comprovado, ou em potencial, à criança, o que não ocorreu no caso em comento.

Nesse sentido, consolidada a formação do núcleo familiar em face da existência de mútuo afeto, e do exercício de fato do poder familiar, nasce para a infante o direito de permanecer sob a tutela dos agravados, nos termos do artigo 19, caput e § 3º, e artigo 20, ambos do Estatuto da Criança e do Adolescente, in verbis:

“Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.

[…]

˜ 3o A manutenção ou reintegração de criança ou adolescente à sua família terá preferência em relação a qualquer outra providência, caso em que será esta incluída em programas de orientação e auxílio, nos termos do parágrafo único do art. 23, dos incisos I e IV do caput do art. 101 e dos incisos I a IV do caput do art. 129 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)

Art. 20. Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.” [grifei]

Essa é a lição de Lidia Natalia Dobrianskyj Weber, professora de psicologia da Universidade Federal do Paraná (UFPR), em sua obra Aspectos Psicológicos da Adoção, ao comentar os critérios de “seleção” dos pretendentes à adoção, verbis:

“Talvez seja mais parcimonioso acreditar que a ‘adoção afetiva é a verdadeira relação parental’ (Schettini, 1994), pois qualquer filho, assim como qualquer pai e mãe, precisa ser afetivamente adotado. É importante questionar a razão da existência de uma postura de tolerância tão grande para com os pais biológicos e tão pequena para com os pais adotivos (ou futuros pais adotivos). Pais adotivos devem ser ‘melhores’ do que pais biológicos? Não estamos negando a importância de uma avaliação, da orientação técnica e mesmo de uma seleção, mas concordamos com o que relata Hoffman (1990, p.10) sobre a unicidade e a singularidade de cada família: ‘o terapeuta pósmoderno atua junto à família sem qualquer definição de patologia, sem qualquer idéia de quais estruturas disfuncionais irá procurar e sem qualquer idéia estabelecida sobre o que deve ou não mudar’. Antes de pensar da seleção de pessoas, dever-se-ia pensar na proteção à criança em situação de abandono, ela deve crescer em uma família e não em uma instituição.” (2.ed. Curitiba: Juruá, 2011. p. 37) [grifei]

Sobre o assunto, destaca-se da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“RECURSO ESPECIAL –  AFERIÇÃO DA PREVALÊNCIA ENTRE O CADASTRO DE ADOTANTES E A ADOÇÃO INTUITU PERSONAE – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR – VEROSSÍMIL ESTABELECIMENTO DE VÍNCULO AFETIVO DA MENOR COM O CASAL DE ADOTANTES NÃO CADASTRADOS – PERMANÊNCIA DA CRIANÇA DURANTE OS PRIMEIROS OITO MESES DE VIDA – TRÁFICO DE CRIANÇA – NÃO VERIFICAÇÃO – FATOS QUE, POR SI, NÃO DENOTAM A PRÁTICA DE ILÍCITO – RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

I –  A observância do cadastro de adotantes, vale dizer, a preferência das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar determinada criança não é absoluta. Excepciona-se tal regramento, em observância ao princípio  do melhor interesse do menor, basilar e norteador de todo o sistema protecionista do menor, na hipótese de existir vínculo afetivo entre a criança e o pretendente à adoção, ainda que este não se encontre sequer cadastrado no referido registro;

II –  É incontroverso nos autos, de acordo com a moldura fática delineada pelas Instâncias ordinárias, que esta criança esteve sob a guarda dos ora recorrentes, de forma ininterrupta, durante os primeiros oito meses de vida, por conta de uma decisão judicial prolatada pelo i. desembargador-relator que, como visto, conferiu efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento n. 1.0672.08.277590-5/001. Em se tratando de ações que objetivam a adoção de menores, nas quais há a primazia do interesse destes, os efeitos de uma decisão judicial possuem o potencial de consolidar uma situação jurídica, muitas vezes, incontornável, tal como o estabelecimento de vínculo afetivo;

III – Em razão do convívio diário da menor com o casal, ora recorrente, durante seus primeiros oito meses de vida, propiciado por decisão judicial, ressalte-se, verifica-se, nos termos do estudo psicossocial, o estreitamento da relação de maternidade (até mesmo com o essencial aleitamento da criança) e de paternidade e o conseqüente vínculo de afetividade;

IV – Mostra-se insubsistente o fundamento adotado pelo Tribunal de origem no sentido de que a criança, por contar com menos de um ano de idade, e, considerando a formalidade do cadastro, poderia ser afastada deste casal adotante, pois não levou em consideração o único e imprescindível critério a ser observado, qual seja, a existência de vínculo de afetividade da infante com o casal adotante, que, como visto, insinua-se presente;

V – O argumento de que a vida pregressa da mãe biológica, dependente química e com vida desregrada, tendo já concedido, anteriormente, outro filho à adoção, não pode conduzir, por si só, à conclusão de que houvera, na espécie, venda, tráfico da criança adotanda. Ademais, o verossímil estabelecimento do vínculo de afetividade da menor com os recorrentes deve sobrepor-se, no caso dos autos, aos fatos que, por si só, não consubstanciam o inaceitável tráfico de criança;

VI – Recurso Especial provido.” (Resp 1172067, rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 18/03/2010). [grifei]

Assim, consolidada a formação do núcleo familiar em face da existência de mútuo afeto, e do exercício de fato do poder familiar, é de ser reconhecido o direito da infante A.F.V.de.A.S. de permanecer sob a tutela dos agravados.

Ante o exposto, o voto é no sentido de conhecer do recurso e negar-lhe provimento.

Este é o voto.

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