Agravo de instrumento. Investigação de paternidade. Coisa julgada

AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO EM FACE DA COISA JULGADA. NÃO CABIMENTO.

Atualmente, os efeitos da coisa julgada, em ações de investigação de paternidade, sofrem alguma distensão, em face da possibilidade de um juízo de certeza advinda dos avanços do DNA.
Some-se a isso, o fato de estarmos diante de ação de estado, onde a natureza da pretensão declaratória é imprescritível, bem como não se operam os efeitos da revelia (art. 320, inciso II do CPC).
Todas essas circunstâncias obrigam a relativização da coisa julgada em face da natureza e da importância do direito em discussão.
Caso em que está correta a decisão que rejeitou a preliminar de extinção do processo pela coisa julgada e determinou a realização de DNA.
NEGADO SEGUIMENTO. EM MONOCRÁTICA.
AGRAVO DE INSTRUMENTO: OITAVA CÂMARA CÍVEL
Nº 70047504873: COMARCA DE SANTANA DO LIVRAMENTO
H.A.S.:AGRAVANTE
H.A.I.S.:AGRAVADO
DECISÃO MONOCRÁTICA
Vistos.
RELATÓRIO
Ação de investigação de paternidade movida pelo agravado contra o agravante.
A decisão agravada afastou a preliminar de carência de ação pela ocorrência de coisa julgada e deferiu a realização de exame de DNA.
Agravou de instrumento o investigado. Alegou que o investigante ajuizou uma primeira ação investigatória, onde devidamente intimado para produção da prova, não requereu o exame de DNA. Narra também que o investigante ajuizou posterior ação rescisória, que foi julgada improcedente com condenação à litigância de má-fé do investigante, onde se discutiu a não realização de DNA. Defende que os julgados do STF apontados na decisão agravada são relativos a casos diferentes da presente ação. Disse que a 7ª Câmara Cível é competente para julgar o presente agravo, em razão do julgamento da anterior ação rescisória. Pediu o acolhimento da preliminar de coisa julgada e a extinção da investigatória, sem julgamento do mérito.
É o relatório.
FUNDAMENTAÇÃO
Competência da 7ª Câmara Cível.
De início, afasto a alegação de vinculação da 7ª Câmara Cível para julgamento presente agravo, em função de anterior julgamento de ação rescisória naquele colegiado.
Com efeito, a vinculação se dá na pessoa do Relator e não da Câmara.
Nesse sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRATUIDADE JUDICIÁRIA. Preliminar – Vinculação 7ª Câmara Cível A vinculação prevista no Regimento Interno desta Corte diz com o Relator e não da Câmara que julgou recursos anteriores dentro do mesmo processo. Considerando que a relatora dos julgados anteriores é aposentada, correta a distribuição do presente recurso por sorteio. (…) REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (Agravo de Instrumento Nº 70042184754, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 04/08/2011)
E tendo em conta que o Relator daquela rescisória está aposentado (Des. Eliseu Torres – fl. 121), não se cogita de vinculação.
Logo, correta a distribuição do presente agravo por sorteio.
O caso.
A ação de origem é uma investigatória de paternidade ajuizada contra o agravante.
A decisão agravada rejeitou a preliminar de coisa julgada e determinou a realização de exame de DNA.
Ocorre que antes da presente ação de investigação de paternidade, o agravado/investigante ajuizou outras duas ações contra o investigado/agravante.
Por primeiro, uma ação de investigação de paternidade, julgada improcedente, com trânsito em julgado de 1996 (fl. 94).
Por segundo, uma ação rescisória, também julgada improcedente, com condenação à litigância de má-fé contra o agravado.
O agravante alega que a presente ação deve ser extinta sem resolução do mérito, pois há coisa julgada material em razão do julgamento das duas anteriores ações. Inclusive em relação à não realização do exame de DNA, que foi objeto de discussão na ação rescisória.
Também destaca que a jurisprudência do STF, utilizada na decisão agravada, não se aplica ao presente caso, pois na primeira investigatória o agravado poderia ter requerido a realização de DNA, mas, devidamente intimado, silenciou. Diferente do julgados do STF, onde o exame de DNA ainda não era prova possível de ser realizada.
Alega também que não pode ser eternamente coagido pelas ações judiciais movidas pelo agravado, realidade que o atormenta há 17 anos.
Com base nesse resumo de alegações, pediu a reforma da decisão para que sua preliminar de ocorrência de coisa julgada seja acolhida e extinto o processo sem julgamento do mérito.
Análise.
Adianto que a decisão agravada está correta, ainda que o investigante não tenha requerido expressamente a prova genética, na primeira ação de investigação ajuizada em 1995.
Tenho entendimento no sentido de que se tratando de investigação de paternidade, não há coisa julgada sem exame de DNA.
É absolutamente certo que não houve realização da prova pericial na primeira ação investigatória.
Como é sabido, hoje os efeitos da coisa julgada, em ações de investigação de paternidade, sofrem alguma distensão, em face da possibilidade de um juízo de certeza advinda dos avanços do DNA.
Não há esquecer também, que estamos diante de ação de estado, onde a natureza da pretensão – declaratória – é imprescritível, bem como não se operam os efeitos da revelia (art. 320, inciso II do CPC).
Circunstâncias que obrigam a relativização da coisa julgada, em face da natureza e da importância do direito em discussão.
Aos poucos, a orientação jurisprudencial vem se encaminhando para esse rumo.
Vide alguns julgados dessa Corte Gaúcha:
APELAÇÃO CÍVEL. NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO EM FACE DA COISA JULGADA. Atualmente, os efeitos da coisa julgada, em ações de investigação de paternidade, sofrem alguma distenção, em face da possibilidade de um juízo de certeza advinda dos avanços do DNA. Some-se a isso, o fato de estarmos diante de ação de estado, onde a natureza da pretensão “declaratória” é imprescritível, bem como não se operam os efeitos da revelia (art. 320, inciso II do CPC). Circunstâncias que obrigam, em certos casos, a relativização da coisa julgada, em face da natureza e da importância do direito em discussão. APELAÇÃO PROVIDA EM MONOCRÁTICA PARA DAR SEGUIMENTO À AÇÃO. (Apelação Cível Nº 70022570949, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 25/02/2008).
INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. COISA JULGADA. Possível a renovação de demanda investigatória quando a ação anterior foi julgada improcedente por falta de provas e não foi realizado o exame de DNA. Os preceitos constitucionais e da legislação de proteção ao menor se sobrepõem ao instituto da coisa julgada, pois não há como negar a busca da origem biológica. ALIMENTOS. Procedente a ação de investigação de paternidade a verba alimentar deve ser concedida pelo magistrado, ainda que a parte autora não tenha postulado, nos termos do art. 7° da Lei 8.560/92. Agravo desprovido. (Agravo de Instrumento Nº 70004042958, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 15/05/2002).
Não é diferente o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSO CIVIL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PROPOSITURA DE AÇÃO ANTERIORMENTE AJUIZADA, QUE TEVE SEU PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE PELO NÃO COMPARECIMENTO DA REPRESENTANTE LEGAL DO INVESTIGANDO À AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. CONFISSÃO. COISA JULGADA. AFASTAMENTO.
DIREITO INDISPONÍVEL.
I – Na primitiva ação de investigação de paternidade proposta, a improcedência do pedido decorreu de confissão ficta pelo não comparecimento da mãe do investigando à audiência de instrução designada. Considerando, assim, que a paternidade do investigado não foi expressamente excluída por real decisão de mérito, precedida por produção de provas, impossível se mostra cristalizar como coisa julgada material a inexistência do estado de filiação, ficando franqueado ao autor, por conseguinte, o ajuizamento de nova ação. É a flexibilização da coisa julgada.
II – Em se tratando de direito de família, acertadamente, doutrina e jurisprudência têm entendido que a ciência jurídica deve acompanhar o desenvolvimento social, sob pena de ver-se estagnada em modelos formais que não respondem aos anseios da sociedade.
Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 427.117/MS, Rel. Ministro  CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/11/2003, DJ 16/02/2004 p. 241)
A esse respeito, por oportuno, vale destacar as considerações do eminente Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, no julgamento do Resp 226.436⁄PR, DJ 04⁄02⁄02, onde ficou assentado que não faz coisa julgada material a sentença de improcedência da ação de investigação de paternidade por insuficiência de provas da paternidade biológica:
“(…) todo o progresso da ciência jurídica, em matéria de prova, está na substituição da verdade ficta pela verdade real. A coisa julgada, portanto, em se tratando de ações de estado, como no caso de investigação de paternidade, deve ser interpretada modus in rebus.”
Também é importante colacionar a lição de  Belmiro Pedro Welter (Coisa Julgada na Investigação de Paternidade. Porto Alegre: Ed. Síntese, 2000, 1ª ed., p. 123⁄124), destacada no voto do Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, naquele REsp acima referido:
“Dessa forma, de nada adiante canonizar-se o instituto da coisa julgada em detrimento da paz social, já que a paternidade biológica não é interesse apenas do investigante ou investigado, mas de toda a sociedade, e não existe tranquilidade social com a imutabilidade da coisa julgada da mentira, do engodo, da falsidade do registro público, na medida em que a paternidade biológica é direito natural, constitucional, irrenunciável, imprescritível, indisponível, inegociável, impenhorável, personalíssimo, indeclinável, absoluto, vitalício, indispensável, oponível contra todos, intransmissível, constituído de manifesto interesse público e essencial ao ser humano, genuíno princípio da dignidade humana, elevado à categoria de fundamento da República Federativa do Brasil (artigo 1º, II).
  E esse direito natural e constitucional de personalidade não pode ser afastado nem pelo Poder Judiciário, nem pela sociedade e nem pelo Estado, porque, parafraseando Humberto Theodoro Júnior, se queremos uma sociedade de pessoas livres, não se pode colocar a segurança da coisa julgada acima da justiça e da liberdade, porque um povo sem liberdade e sem justiça é um povo escravo, devendo ser entendido que ‘mudou a época, mudaram os costumes, transformou-se o tempo, redefinindo valores e conceituando o contexto familiar de forma mais ampla que, com clarividência, pôs o constituinte de modo o mais abrangente, no texto da nova Carta. E nesse novo tempo não deve o Poder Judiciário, ao qual incumbe a composição dos litígios com olhos na realização da justiça, limitar-se à aceitação de conceitos pretéritos que não se ajustem à modernidade.”
Em razão desses argumentos, entendo que o julgamento de improcedência da anterior ação de investigação de paternidade e da ação rescisória não fazem coisa julgada material, em razão da ausência do exame de DNA.
Prequestionamento
Em face da expressa menção de dispositivos legais trazidos pelo embargante, vale a pena dizer desde logo, que a decisão embargada não negou vigência aos artigos 467, 468, 469, 470, 471, 472, 473 e 474 do Código de Processo Civil. Apenas teve interpretação diversa daquela pretendida pela parte recorrente e foi tomado em consideração com outras normas e princípios que se entendeu de melhor exegese para o caso concreto.
DISPOSITIVO
ANTE O EXPOSTO, com base no artigo 557, cabeça, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao agravo de instrumento por manifestamente improcedente.
Intimem-se.
Oportunamente, arquive-se com baixa.
Porto Alegre, 17 de fevereiro de 2012.
DES. RUI PORTANOVA,
Relator.
portanova@tj.rs.gov.br
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